Les clauses restrictives de concurrence dans le bail commercial : l’encadrement prétorien face au silence du statut
Le statut des baux commerciaux, tel qu’il résulte des articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, régit avec minutie la durée du bail, le droit au renouvellement, la fixation du loyer, l’indemnité d’éviction et la déspécialisation. Il est en revanche muet sur les clauses restrictives de concurrence que les parties insèrent fréquemment dans leurs conventions, qu’il s’agisse de clauses de non-concurrence imposées au preneur ou de clauses d’exclusivité consenties par le bailleur. Ce silence législatif n’a jamais empêché la pratique contractuelle de recourir à de telles stipulations, tant il est vrai que l’équilibre économique du bail commercial dépend souvent de la garantie, pour le preneur, que le bailleur ne favorisera pas l’installation d’un concurrent direct, et pour le bailleur, que le centre commercial dont il assure la gestion conservera une offre diversifiée.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a été conduite, en l’absence de tout fondement textuel exprès, à construire un corps de règles prétoriennes destinées à encadrer ces clauses, tant dans leur interprétation que dans leur sanction. Pour l’essentiel, cette question relève du droit immobilier et du droit des affaires, matières au sein desquelles le statut des baux commerciaux occupe une place centrale. Cette construction mobilise le droit commun des obligations, singulièrement les articles 1104 et 1719 du code civil, tout en s’articulant avec les dispositions impératives du statut des baux commerciaux, notamment les articles L. 145-15 et L. 145-16 du code de commerce. Elle se déploie sur deux plans complémentaires : d’une part, la reconnaissance d’une obligation implicite de loyauté concurrentielle à la charge du bailleur, même en l’absence de stipulation expresse ; d’autre part, le contrôle juridictionnel de la portée et de la validité des clauses expresses, à l’aune des principes de proportionnalité et de liberté du commerce. L’analyse de la jurisprudence la plus récente permet de mesurer la cohérence et les limites de cette construction.
I. La consécration prétorienne d’une obligation implicite de loyauté concurrentielle à la charge du bailleur
A. L’émergence d’une obligation de ne pas concurrencer le preneur, même en l’absence de clause expresse
Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie s’oppose, en principe, à ce que le preneur à bail commercial se voie reconnaître un monopole que le contrat n’a pas expressément stipulé. Il est de jurisprudence ancienne que « les clauses d’exclusivité sont d’interprétation stricte et ne confèrent à leur bénéficiaire aucun monopole sur les activités simplement connexes, accessoires ou complémentaires à celle déclarée par le preneur dans le contrat de bail », ainsi que le rappelait la Cour de cassation dans un arrêt du 25 octobre 1972. Cette règle d’interprétation, constamment réaffirmée, participe de la méfiance traditionnelle du droit français à l’égard des restrictions conventionnelles à la liberté du commerce.
La troisième chambre civile a toutefois infléchi cette approche dans un arrêt du 22 octobre 2020, en admettant que le bailleur pouvait engager sa responsabilité contractuelle pour avoir installé une activité concurrente de celle de son locataire, alors même que le bail ne comportait aucune clause de non-concurrence ou d’exclusivité. Les faits de l’espèce méritent d’être rappelés avec précision : un bailleur exploitant un supermarché au sein d’un centre commercial avait donné à bail un terrain à une société de lavage automobile pour l’exploitation d’une station. La destination contractuelle était limitée à cette seule activité. Quelques années plus tard, le bailleur avait installé, à quelques dizaines de mètres de la station exploitée par sa locataire, sa propre installation de lavage par rouleaux.
La cour d’appel d’Amiens, approuvée par la Cour de cassation, a retenu que « dans ce contexte contractuel où l’activité de la locataire est limitée et étroitement dépendant de l’activité du centre commercial géré par la société Tilguit, l’ajout non prévisible sur le parking de ce centre commercial sur l’emprise duquel se situe l’assiette des lieux loués, à quelques dizaines de mètres de celle-ci, par la bailleresse d’une activité concurrente de station de lavage caractérise une exécution malicieuse du bail imputable à la bailleresse même en l’absence d’une clause d’exclusivité au profit de cette dernière et compromet l’équilibre contractuel » (Cass. 3e civ., 22 oct. 2020, n° 19-20.725). Le fondement de cette solution est double : d’une part, l’obligation de jouissance paisible édictée par l’article 1719 du code civil, qui impose au bailleur de garantir au preneur l’usage paisible de la chose louée pendant la durée du bail ; d’autre part, le principe d’exécution de bonne foi des conventions, consacré par l’article 1104 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, qui dispose que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi », précisant que « cette disposition est d’ordre public ».
Cette solution constitue une innovation significative dans la jurisprudence de la troisième chambre civile. Elle consacre, en dehors de toute stipulation expresse, une forme d’obligation implicite de loyauté concurrentielle pesant sur le bailleur lorsque le contexte contractuel révèle une dépendance économique du preneur à l’égard de l’environnement commercial créé par le bailleur. La Cour prend soin de circonscrire cette obligation à des circonstances particulières tenant à l’étroitesse de la destination contractuelle, à la maîtrise par le bailleur de l’environnement commercial dans lequel s’insère le bail, et au caractère non prévisible de l’atteinte concurrentielle. Ce faisant, elle évite de consacrer un principe général d’interdiction de concurrence qui paralyserait la liberté d’entreprendre du bailleur, tout en offrant au preneur une protection effective contre les comportements opportunistes les plus caractérisés.
B. Le prolongement de l’obligation de jouissance paisible par la jurisprudence relative à la clause résolutoire
Par ailleurs, la protection du preneur contre la concurrence imputable au bailleur trouve un écho dans la jurisprudence récente de la troisième chambre civile relative à l’obligation de délivrance. Par un arrêt du 5 mars 2026, publié au Bulletin, la Cour a jugé que « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à son obligation de délivrance, impropres à l’usage auquel ils sont destinés, de payer les loyers, sans avoir à démontrer que les désordres affectant les locaux rendent leur utilisation impossible » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, FS-B). Si cette décision ne concerne pas directement les clauses restrictives de concurrence, elle participe du même mouvement jurisprudentiel qui tend à renforcer l’effectivité des obligations du bailleur au-delà de la lettre du contrat, en fondant la sanction sur l’atteinte à la destination contractuelle des lieux.
Dans le même sens, la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de rappeler, par un arrêt du 1er février 2018, que la violation d’une clause d’exclusivité par le bailleur caractérise un trouble manifestement illicite justifiant l’intervention du juge des référés. En l’espèce, un centre commercial de Béziers avait consenti à un locataire une exclusivité pour l’activité de bowling et de bar à thème « pub anglais », avant d’autoriser l’installation d’un établissement à l’enseigne « Au Bureau » présentant une thématique similaire. La cour d’appel de Montpellier, approuvée par la Cour de cassation, avait retenu que « l’exclusivité consentie au preneur au sein du centre commercial Béziers Rive Gauche au titre de l’activité de bowling et de l’activité accessoire de bar à thème produit nécessairement ses effets à défaut de stipulation d’une durée particulière, pendant la durée du bail » (Cass. 3e civ., 1er fév. 2018, n° 17-10.182).
Dès lors, le preneur confronté à une situation de concurrence imputable au bailleur dispose d’un double fondement d’action : l’obligation de jouissance paisible, qui peut être invoquée même en l’absence de clause expresse lorsque les circonstances caractérisent une exécution déloyale du contrat, et la clause d’exclusivité, dont la violation constitue un trouble manifestement illicite relevant de la compétence du juge des référés. Cette dualité de fondements offre au preneur une protection juridictionnelle graduée et efficace, adaptée à la diversité des situations contentieuses.
II. Le contrôle judiciaire des clauses expresses : interprétation stricte et sanction des excès
A. La méthode d’interprétation des clauses de non-concurrence et d’exclusivité
Lorsque les parties ont stipulé une clause de non-concurrence ou d’exclusivité, la jurisprudence en retient une interprétation stricte, fidèle au principe selon lequel les restrictions à la liberté du commerce ne se présument pas. Cette règle, d’origine prétorienne, a été appliquée avec rigueur par la troisième chambre civile dans un arrêt du 28 janvier 2021. Une pharmacienne, locataire dans un centre commercial aux Antilles, bénéficiait d’une clause d’exclusivité interdisant au bailleur de « louer ou d’exercer une activité concurrente à celle du preneur » dans le même immeuble. Le bailleur avait ultérieurement agréé la cession d’un droit au bail portant sur un autre local du centre à une société vendant des produits parapharmaceutiques.
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi du bailleur en retenant que « l’activité de pharmacie comporte la vente des produits de parapharmacie qui lui sont réservés ou autorisés par les textes législatifs ou réglementaires applicables » et que la cour d’appel, ayant relevé que la locataire vendait des produits de parapharmacie tandis que le bailleur avait consenti un bail à une société vendant les mêmes produits, « en a exactement déduit, sans dénaturation, que la bailleresse avait violé la clause d’exclusivité insérée au bail » (Cass. 3e civ., 28 janv. 2021, n° 19-18.233).
Cette décision illustre la méthode d’interprétation retenue par la Haute juridiction, qui se décompose en deux temps. Le premier consiste à identifier le périmètre de la clause par référence à l’activité déclarée au bail, en incluant dans ce périmètre les activités accessoires ou connexes qui constituent le prolongement naturel de l’activité principale, dès lors qu’elles sont effectivement exercées par le preneur et autorisées par les textes. Le second consiste à vérifier si l’activité concurrente introduite par le bailleur empiète sur ce périmètre. Il ne s’agit donc pas d’étendre artificiellement la portée de la clause, mais de restituer à la destination contractuelle sa pleine effectivité économique. En cela, l’approche de la troisième chambre civile se distingue d’une interprétation purement littérale pour adopter une lecture fonctionnelle, soucieuse de l’équilibre voulu par les parties.
B. La validité des clauses restrictives à l’épreuve du principe de proportionnalité
Au-delà de l’interprétation, la validité même des clauses restrictives de concurrence est subordonnée à leur caractère proportionné. Une clause de non-concurrence qui ne comporterait aucune limitation dans le temps ou dans l’espace, ou qui excéderait ce qui est nécessaire à la protection des intérêts légitimes du créancier de l’obligation, s’exposerait à une annulation ou à un réputé non écrit sur le fondement du principe de la liberté du commerce et de l’industrie. La Cour de cassation exerce sur ce point un contrôle qui, sans être systématique, n’en est pas moins effectif : elle vérifie que la restriction imposée est en adéquation avec l’intérêt légitime qu’elle entend protéger, sans pour autant ériger de présomption de nullité. Cette approche pragmatique permet de préserver l’autonomie contractuelle tout en prévenant les abus susceptibles de résulter de stipulations disproportionnées.
À cet égard, il convient de distinguer la clause de non-concurrence imposée au preneur, qui restreint sa liberté d’entreprendre, de la clause d’exclusivité consentie par le bailleur, qui restreint la liberté de ce dernier de disposer de son patrimoine immobilier. Si le contrôle de proportionnalité s’applique aux deux types de clauses, son intensité n’est pas nécessairement identique. La clause imposée au preneur, qui limite sa liberté d’exercer une activité économique, fait l’objet d’un contrôle plus strict, tandis que la clause consentie par le bailleur, qui résulte de sa volonté librement exprimée et participe de l’économie du contrat, bénéficie d’une présomption de validité. Cette distinction, qui n’a pas été expressément formulée par la Cour de cassation, se déduit néanmoins de l’économie générale de la jurisprudence.
Par ailleurs, le statut des baux commerciaux comporte des dispositions impératives qui, sans viser directement les clauses restrictives de concurrence, n’en produisent pas moins des effets protecteurs pour le preneur. L’article L. 145-15 du code de commerce dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 ». L’article L. 145-16 ajoute que « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ».
La troisième chambre civile a fait application de ces dispositions dans un arrêt du 24 octobre 2019 relatif à une clause d’adhésion obligatoire à une association de commerçants, stipulée dans un bail commercial. La locataire, qui avait cessé de régler ses cotisations, se prévalait du caractère réputé non écrit de cette clause en ce qu’elle portait atteinte à « la propriété commerciale et à la liberté de cession de son fonds de commerce ». La Cour a retenu que « le litige, qui portait sur la validité et l’exécution de l’engagement contenu dans le bail commercial au regard du statut des baux commerciaux », relevait de la compétence exclusive du tribunal de grande instance (Cass. 3e civ., 24 oct. 2019, n° 18-20.838). Cette décision confirme que le mécanisme des clauses réputées non écrites constitue un instrument de protection du preneur contre les stipulations qui, sans être directement restrictives de concurrence, n’en produisent pas moins un effet équivalent en entravant la liberté de cession du fonds ou le droit au renouvellement.
Or, l’articulation du contrôle de proportionnalité, qui relève du droit commun des obligations, avec le régime des clauses réputées non écrites, propre au statut des baux commerciaux, permet au juge de disposer d’une palette complète de sanctions. Une clause de non-concurrence disproportionnée pourra être annulée ou réputée non écrite ; une clause d’exclusivité violée donnera lieu à réparation du préjudice subi par le preneur ; une clause qui, sous couvert de restriction de concurrence, ferait échec au droit au renouvellement ou à la liberté de cession du fonds, sera frappée d’inefficacité sur le fondement des articles L. 145-15 et L. 145-16 du code de commerce. Cette gradation des sanctions, adaptée à la diversité des atteintes, témoigne de la maturité de la construction prétorienne élaborée par la troisième chambre civile.
En conséquence, si le législateur n’a pas jugé utile de régir les clauses restrictives de concurrence dans le statut des baux commerciaux, la jurisprudence y a pourvu par une construction cohérente qui, sans remettre en cause la liberté contractuelle, en encadre rigoureusement l’exercice. Les praticiens du droit des baux commerciaux doivent intégrer cette dimension prétorienne dans la rédaction et la négociation des clauses de non-concurrence et d’exclusivité, en anticipant le double contrôle juridictionnel susceptible de s’exercer a posteriori : contrôle de proportionnalité fondé sur le principe de la liberté du commerce et contrôle de conformité au statut impératif des baux commerciaux.
L’analyse des arréts de la troisième chambre civile en matière de clauses restrictives de concurrence révèle une cohérence méthodologique remarquable. La Cour s’appuie sur un faisceau d’indices convergents pour caractériser le manquement du bailleur à ses obligations : la limitation de l’activité du preneur à une destination contractuelle étroite, la dépendance économique du locataire à l’égard de l’environnement commercial créé et maîtrisé par le bailleur, le caractère non prévisible de l’atteinte concurrentielle, et l’absence de contrepartie économique pour le preneur. Cette grille d’analyse, élaborée au fil des espèces, offre aux juridictions du fond un cadre d’appréciation structuré qui limite les risques de solutions contradictoires.
L’obligation de jouissance paisible édictée par l’article 1719 du code civil constitue le fondement principal de cette construction prétorienne. En imposant au bailleur de « faire jouir paisiblement le preneur de la chose louée pendant la durée du bail », ce texte fait peser sur lui une obligation de résultat qui ne se limite pas à la simple abstention de troubles matériels. La jurisprudence y inclut désormais l’obligation de ne pas compromettre, par l’introduction d’une activité concurrente, la rentabilité économique de l’activité autorisée par le bail. Cette extension du domaine de l’obligation de jouissance paisible est d’autant plus significative qu’elle opère en dehors de toute stipulation contractuelle expresse, sur le seul fondement de la loi. Le principe d’exécution de bonne foi des conventions, consacré par l’article 1104 du code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, vient renforcer cette obligation en permettant de sanctionner les comportements déloyaux qui, sans constituer une violation caractérisée de la lettre du contrat, en dénaturent l’économie.
Par ailleurs, la distinction entre les clauses de non-concurrence imposées au preneur et les clauses d’exclusivité consenties par le bailleur mérite d’être approfondie. Les premières, qui restreignent la liberté d’entreprendre du locataire en lui interdisant d’exercer certaines activités concurrentes de celles du bailleur ou d’autres locataires, sont soumises à un contr f4le de proportionnalité renforcé. Une clause de non-concurrence qui excéderait ce qui est nécessaire à la protection des intérêts légitimes du bénéficiaire, notamment par une durée excessive ou un périmètre géographique disproportionné, pourrait être jugée contraire au principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Les secondes, qui résultent d’une concession volontaire du bailleur en contrepartie de l’engagement du preneur, bénéficient d’une présomption de validité, sans pour autant échapper à tout contr f4le, notamment lorsque leur durée excède celle du bail ou lorsque leur périmètre est défini en des termes excessivement larges.
Dès lors, la rédaction des clauses restrictives de concurrence dans le bail commercial doit faire l’objet d’une attention particulière. Le périmètre de l’activité protégée doit être défini avec précision, en évitant les formulations trop générales qui exposeraient la clause à une interprétation judiciaire imprévisible. La durée de la restriction doit être expressément stipulée, de préférence par référence à la durée du bail et de ses renouvellements. Le périmètre géographique doit être délimité en fonction de la zone de chalandise réelle du fonds de commerce concerné. Enfin, l’articulation de la clause avec les dispositions impératives des articles L. 145-15 et L. 145-16 du code de commerce doit être vérifiée, afin de s’assurer qu’elle ne porte pas atteinte, même indirectement, au droit au renouvellement ou à la liberté de cession du fonds.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile en matière de clauses restrictives de concurrence dans le bail commercial révèle une tension permanente entre deux principes également fondamentaux : la liberté contractuelle, qui autorise les parties à aménager leurs obligations réciproques, et la liberté du commerce, qui prohibe les entraves disproportionnées à l’exercice d’une activité économique. La Haute juridiction a su dépasser cette tension par une construction prétorienne équilibrée, qui combine l’obligation implicite de loyauté concurrentielle déduite de la bonne foi contractuelle, l’interprétation stricte et fonctionnelle des clauses expresses, le contrôle de proportionnalité et le régime des clauses réputées non écrites. Cette approche, pragmatique et protectrice, offre aux praticiens un cadre d’analyse sûr, même si la casuistique inhérente au contrôle de proportionnalité laisse subsister une part d’incertitude. La sécurité juridique commanderait sans doute que le législateur intervienne pour codifier les principes ainsi dégagés, à l’instar des travaux menés par le Cabinet Kohen Avocats en matière de droit immobilier, à l’instar de ce qu’il a fait pour d’autres pans du statut des baux commerciaux.