Le bail commercial sur le domaine public : nullité absolue et droit à restitution de la jouissance
I. L’incompatibilité d’ordre public entre le statut des baux commerciaux et le domaine public
A. Le principe : nullité absolue pour objet illicite
Le statut des baux commerciaux, issu du décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, confère au preneur une protection d’une intensité exceptionnelle : droit au renouvellement, indemnité d’éviction en cas de refus, encadrement du loyer. Ce dispositif constitutif d’un ordre public de protection n’a pourtant jamais été conçu pour s’appliquer aux dépendances du domaine public. L’article L. 145-2, 3°, dans sa rédaction applicable aux baux conclus antérieurement à la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 sur l’artisanat, le commerce et les très petites entreprises, le rappelait expressément en subordonnant l’application du statut aux entreprises publiques et établissements publics industriels et commerciaux à la double condition que les baux consentis « ne comportent aucune emprise sur le domaine public » (C. com., art. L. 145-2, 3°, version en vigueur du 20 juin 2014 au 19 juin 2016). Cette réserve textuelle traduisait le principe fondamental d’inaliénabilité du domaine public, aujourd’hui codifié aux articles L. 2111-1 et L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques, selon lesquels le domaine public est inaliénable et ne peut faire l’objet que d’autorisations d’occupation précaires et révocables.
La portée de cette incompatibilité dépasse le seul cas des emprises directes. L’article L. 145-1 du code de commerce, qui définit le champ d’application du statut, vise les « immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité » sans préciser le statut domanial des biens. La jurisprudence a donc dû tracer la frontière entre les immeubles relevant du domaine privé des personnes publiques — soumis au droit commun et donc éligibles au statut — et ceux relevant du domaine public — exclus de toute application du statut. La Cour de cassation, dans l’arrêt du 21 mai 2026, a clarifié la nature de cette frontière en rappelant que « l’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite ». Ce choix du point de départ subjectif de la prescription, distinct du régime de la prescription quinquennale classique courant à compter de la conclusion de l’acte, confère à l’action en nullité une portée temporelle étendue qui renforce la protection de l’ordre public domanial.
La Cour de cassation a déduit de cette incompatibilité une règle simple, énoncée avec une constance remarquable depuis plus de quinze ans et réaffirmée avec une netteté particulière dans un arrêt de formation de section du 21 mai 2026 : « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite » (Civ. 3e, 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B). Cette solution se rattache à une lignée jurisprudentielle ininterrompue. Déjà, par un arrêt du 10 mars 2010, la troisième chambre civile avait jugé que « le statut des baux commerciaux n’est pas applicable aux baux portant sur le domaine public » (Civ. 3e, 10 mars 2010, n° 09-12.714, Bull.). La chambre commerciale avait ouvert la voie en 1995 en énonçant que « les baux portant sur le domaine public ne peuvent être soumis au statut des baux commerciaux » (Com., 1er février 1995, n° 92-21.382, Bull.).
L’arrêt du 21 mai 2026, rendu dans une affaire où un restaurateur avait conclu un bail commercial sur un local situé à l’arrière d’une plage relevant du domaine public maritime, explicite le régime de la nullité. Celle-ci est absolue : elle peut être invoquée par tout intéressé, et la prescription de l’action court, non pas du jour de la conclusion du contrat, mais « à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat », en application de l’article 2224 du code civil. Ce point de départ glissant, lié à la découverte effective du vice, prolonge la vulnérabilité du bailleur au-delà du délai quinquennal classique. La Cour avait déjà adopté cette solution dans le contentieux voisin du domaine public portuaire : « le délai de prescription de l’action en nullité d’un contrat pour cause illicite court à compter du jour où le titulaire du droit a connu les faits lui permettant de l’exercer » (Civ. 3e, 6 janvier 2009, n° 07-19.241).
L’arrêt du 12 février 2026 illustre la prégnance de ce contentieux dans les zones touristiques côtières. La troisième chambre civile y était saisie d’un litige relatif à « des locaux commerciaux à usage de bar-restaurant, édifiés pour partie sur le domaine public maritime de la commune » d’Arcachon, où le syndicat mixte des ports du bassin d’Arcachon, gestionnaire du domaine, avait sollicité du locataire la signature d’une convention d’occupation précaire moyennant redevance (Civ. 3e, 12 février 2026, n° 24-13.758). La locataire avait alors agi en nullité du bail et en restitution des loyers. La décision, rendue sur un incident de mise en état, confirme que la question de la nullité pour empiétement sur le domaine public engage des intérêts dépassant le seul rapport contractuel et touche à l’ordre public.
B. La distinction cardinale entre domaine public et domaine privé des personnes publiques
L’exclusion du statut des baux commerciaux ne concerne que le domaine public stricto sensu. Le domaine privé des personnes publiques, en revanche, est soumis au droit commun de la propriété et peut parfaitement accueillir un bail commercial. La distinction, structurante, repose sur trois critères cumulatifs posés par l’article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques : l’appartenance à une personne publique, l’affectation à l’usage direct du public ou à un service public, et l’aménagement indispensable à cette affectation. Un immeuble appartenant à une commune mais loué à un commerçant sans affectation particulière relève du domaine privé et peut donc faire l’objet d’un bail commercial de plein droit. C’est au contraire la localisation sur le domaine public — maritime, fluvial, aéroportuaire, portuaire — qui déclenche le régime de nullité absolue.
L’affaire jugée le 28 janvier 2021 par la troisième chambre civile offre une illustration exemplaire de cette problématique portuaire. Des bailleurs, bénéficiaires d’autorisations d’occupation temporaire du domaine public maritime, avaient consenti un bail commercial sur un local situé en zone commerciale de la commune du Lavandou. La locataire, ayant « invoqué la nullité du bail commercial », avait demandé à être indemnisée des préjudices résultant de « la nécessaire requalification du bail en convention d’occupation précaire » (Civ. 3e, 28 janvier 2021, n° 19-25.036). La cour d’appel avait rejeté l’indemnisation au motif que le préjudice était hypothétique tant que la concession n’était pas arrivée à échéance. La Cour de cassation a censuré cette analyse en posant un principe de portée générale : « la reconnaissance d’un lien contractuel précaire qui, en se substituant à un bail commercial, entraîne la perte du droit au renouvellement attaché à ce bail, ouvre droit à réparation du préjudice qui en résulte ». Ainsi, l’éviction du statut protecteur constitue en elle-même un préjudice indemnisable, indépendamment de la réalisation effective du risque de non-renouvellement.
La jurisprudence ne se limite pas au domaine public maritime. Le domaine public aéroportuaire a également donné lieu à des décisions significatives. La troisième chambre civile a ainsi jugé, par un arrêt du 17 mai 2011, qu’un bail conclu avec Aéroports de Paris sur un immeuble du domaine public aéroportuaire — avant que la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 ne transforme l’établissement en société anonyme et ne déclassifie son domaine — était nul pour avoir porté sur une dépendance domaniale (Civ. 3e, 17 mai 2011, n° 10-19.175). De même, le domaine public portuaire a donné lieu à une abondante jurisprudence : la troisième chambre civile a rappelé, dès 2009, que des locaux situés sur le domaine public portuaire « ne pouvaient en aucune façon faire l’objet d’un bail commercial, ni conférer la propriété commerciale » (Civ. 3e, 6 janvier 2009, n° 07-19.241). Cette décision précisait déjà que les occupants ne pouvaient prétendre qu’à une convention d’occupation du domaine public, soumise à un régime de précarité et de révocabilité administrative.
II. Les conséquences de l’annulation sur les relations entre les parties
A. La restitution des prestations réciproques et l’indemnité d’occupation
L’annulation d’un contrat emporte, en principe, son effacement rétroactif et oblige les parties à se restituer mutuellement les prestations échangées. Cette règle, ancrée dans les articles 1131 et 1304 du code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 — applicable aux contrats conclus avant cette date —, commande que le bailleur restitue les loyers perçus et que le locataire restitue la jouissance des lieux. La singularité des baux commerciaux sur le domaine public tient toutefois à la nature même de la prestation du bailleur : la jouissance d’un bien qu’il ne détient lui-même qu’à titre précaire.
L’arrêt du 21 mai 2026 apporte sur ce point une précision doctrinale essentielle en reconnaissant au bailleur évincé le droit de solliciter une indemnité d’occupation correspondant à la valeur de la jouissance effectivement fournie au preneur. La Cour de cassation énonce que « les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies » (Civ. 3e, 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B). En l’espèce, la cour d’appel de Basse-Terre avait refusé cette indemnité au bailleur au motif que celui-ci n’était pas propriétaire du bien litigieux. La Cour de cassation casse cette motivation : « En statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que le bailleur avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant, la cour d’appel a violé les textes susvisés. »
Cette solution, qui distingue clairement le droit de propriété — que le bailleur ne détient pas sur le domaine public — de la fourniture effective de jouissance — qu’il a assurée au locataire pendant plus de dix ans —, constitue une avancée doctrinale notable. Elle rompt avec une lecture mécaniste qui assimilerait la nullité à la gratuité et consacre le principe selon lequel l’enrichissement du preneur, qui a effectivement exploité les lieux, ne saurait rester sans contrepartie. La solution rejoint, dans son esprit, la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale selon laquelle « les restitutions consécutives à l’annulation d’un contrat ne peuvent avoir pour effet de procurer un enrichissement sans cause à l’une des parties » (Civ. 3e, 6 janvier 2009, n° 07-19.241).
Cette construction jurisprudentielle se déploie en deux temps. Dans un premier temps, la nullité absolue est prononcée, ce qui prive le bail de tout effet juridique ab initio. Dans un second temps, les restitutions s’opèrent en valeur : le bailleur, bien que dépourvu de titre de propriété sur le domaine public, récupère une indemnité mesurée à l’avantage économique que le preneur a retiré de la jouissance effective des locaux. Ce mécanisme assure une forme d’équilibre économique en dépit de l’anéantissement du contrat. La Cour de cassation indique ainsi, de manière implicite mais certaine, que la nullité pour objet illicite ne fait pas obstacle à la mise en œuvre des principes généraux du droit des obligations en matière de restitutions.
La solution retenue par l’arrêt du 21 mai 2026 se distingue toutefois de la jurisprudence antérieure en ce qu’elle admet expressément le cumul de la nullité absolue et du droit à restitution en valeur, alors même que l’objet du contrat était illicite. Cette articulation est délicate : le principe nemo auditur propriam turpitudinem allegans — selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude — aurait pu conduire à refuser toute restitution au bailleur qui avait consenti un bail sur un bien qu’il savait, ou aurait dû savoir, relever du domaine public. La Cour écarte cette objection en se fondant sur le visa des articles 1131 et 1304 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, qui imposent la remise en l’état antérieur sans considération de l’imputabilité de la nullité. Cette solution pragmatique évite que l’annulation du bail ne se traduise par un transfert de richesse injustifié au profit du preneur, qui aurait joui gratuitement des locaux pendant plusieurs années sans contrepartie.
B. La réparation des préjudices consécutifs à la perte du statut protecteur
L’anéantissement du bail commercial n’épuise pas l’ensemble des conséquences juridiques de la nullité. La requalification du bail en convention d’occupation précaire — seule forme compatible avec l’occupation privative du domaine public — prive le preneur de l’ensemble des garanties attachées au statut : droit au renouvellement, indemnité d’éviction, plafonnement du loyer. Cette dépossession statutaire constitue, par elle-même, un préjudice distinct ouvrant droit à réparation.
La Cour de cassation l’a clairement énoncé dans l’arrêt du 28 janvier 2021 : « la reconnaissance d’un lien contractuel précaire qui, en se substituant à un bail commercial, entraîne la perte du droit au renouvellement attaché à ce bail, ouvre droit à réparation du préjudice qui en résulte » (Civ. 3e, 28 janvier 2021, n° 19-25.036). En l’espèce, la Cour a censuré l’arrêt d’appel qui avait considéré que le préjudice du locataire était purement hypothétique tant que l’autorisation d’occupation temporaire n’était pas expirée. La Haute juridiction impose au contraire une appréciation in concreto du préjudice, en tenant compte de la perte immédiate de la propriété commerciale — ce droit sui generis qui confère au preneur une stabilité économique et une valeur patrimoniale à son fonds.
La nature et l’étendue du préjudice indemnisable varient selon les circonstances de l’espèce. Elles englobent, en premier lieu, la perte du droit au renouvellement, qui se traduit par la disparition de la garantie légale de maintien dans les lieux et par l’incertitude économique qui en découle pour l’exploitant. En deuxième lieu, la perte de la valeur du droit au bail, élément d’actif incorporel du fonds de commerce, qui se trouve anéantie par la substitution d’un régime précaire au régime statutaire. En troisième lieu, le cas échéant, les conséquences financières de la redevance d’occupation, parfois supérieure au loyer conventionnel antérieur, qui vient alourdir les charges d’exploitation sans que le preneur dispose des garanties de plafonnement et de révision légale prévues par les articles L. 145-33 et suivants du code de commerce.
La question de la responsabilité du bailleur, ou de ses auteurs, se pose avec une acuité particulière lorsque celui-ci a présenté le bien comme relevant du régime des baux commerciaux alors qu’il savait ou aurait dû savoir que les lieux étaient situés sur le domaine public. Dans l’affaire jugée le 12 février 2026, la locataire avait notamment mis en cause la responsabilité du notaire instrumentaire pour avoir participé à la conclusion d’un bail commercial sur une dépendance domaniale (Civ. 3e, 12 février 2026, n° 24-13.758). La cour d’appel de Bordeaux avait retenu que la locataire avait commis une erreur de droit sur l’étendue des droits dont elle bénéficiait, le bail commercial ne suffisant pas à lui permettre de jouir des lieux loués. Cette décision, bien que cassée pour excès de pouvoir du juge de la mise en état, illustre l’importance de la chaîne de responsabilité qui entoure la conclusion d’un bail commercial : bailleur, notaire, voire collectivité publique gestionnaire du domaine peuvent voir leur responsabilité engagée sur le fondement de l’article L. 145-14 du code de commerce ou, plus largement, des articles 1147 (ancien) et 1231-1 du code civil.
Par ailleurs, l’action en nullité se trouve elle-même soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce lorsqu’elle est exercée par le preneur dans le cadre d’un litige relatif au statut. La Cour de cassation a toutefois jugé, par l’arrêt précité du 21 mai 2026, que l’article 2224 du code civil — aux termes duquel « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » — est applicable aux actions en nullité pour cause illicite, en raison du caractère absolu de cette nullité qui transcende le seul intérêt du preneur pour toucher à l’ordre public. La distinction entre nullité relative, soumise au délai spécial du statut, et nullité absolue, relevant du droit commun, est ici déterminante pour l’articulation des délais.
En définitive, la coexistence du domaine public et du statut des baux commerciaux ne peut être que conflictuelle. La jurisprudence de la troisième chambre civile, en érigeant la nullité absolue en sanction automatique de toute méconnaissance de cette incompatibilité, tout en aménageant les conséquences patrimoniales de l’annulation par le jeu des restitutions et de la réparation des préjudices, fournit aux praticiens un cadre d’analyse désormais solidement établi. L’arrêt du 21 mai 2026, par la clarté de ses motifs et la rigueur de sa construction, constitue à cet égard un jalon doctrinal qui éclaire l’ensemble de la matière.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile dessine, avec une continuité remarquable, les contours d’un principe intangible : le domaine public et le statut des baux commerciaux constituent deux régimes juridiques que rien ne permet de superposer. La nullité absolue pour objet illicite, sanction immédiate de toute tentative de conciliation forcée entre ces deux ordres normatifs, obéit à une logique de protection de l’intérêt général qui dépasse les intérêts particuliers des contractants. La Cour de cassation a toutefois pris soin, dans sa décision du 21 mai 2026, d’articuler cette sanction radicale avec les principes généraux du droit des obligations en matière de restitutions, ouvrant au bailleur le droit d’obtenir une indemnité correspondant à la valeur de la jouissance effectivement fournie. Cette construction jurisprudentielle, qui conjugue rigueur du principe et pragmatisme des solutions, mérite l’attention des praticiens du droit immobilier et des contentieux domaniaux, pour lesquels elle constitue désormais un cadre d’analyse stabilisé.
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