La preuve déloyale en droit commercial à l’épreuve du contrôle de proportionnalité : l’alignement de la chambre commerciale sur l’assemblée plénière (2023-2026)
I. La fin du rejet catégorique de la preuve déloyale
A. L’héritage de l’assemblée plénière du 22 décembre 2023
Le droit de la preuve connaît, depuis plusieurs années, une mutation profonde dont l’épicentre se situe dans l’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 22 décembre 2023. Par cette décision, la plus haute formation de la Cour a consacré un principe dont la portée irrigue désormais l’ensemble du contentieux commercial : « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » (Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648, Publié au Bulletin).
Cette position constitue un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure qui, depuis l’arrêt d’assemblée plénière du 7 janvier 2011, posait le principe de l’irrecevabilité de la preuve recueillie à l’insu de la personne ou obtenue par une manœuvre ou un stratagème (Ass. plén., 7 janv. 2011, n° 09-14.316 et 09-14.667, Publié au Bulletin). Cette solution radicale avait pour effet d’écarter automatiquement des débats tout élément de preuve entaché de déloyauté, sans considération pour les circonstances de l’espèce ni pour les droits de la partie qui invoquait cette preuve. La solution de 2023 substitue à l’exclusion automatique un contrôle de proportionnalité confié au juge du fond, qui doit désormais vérifier si l’admission de la preuve litigieuse est indispensable à l’exercice effectif du droit à la preuve et si l’atteinte portée aux droits concurrents demeure strictement proportionnée au but poursuivi.
L’article 9 du code de procédure civile, qui fait peser sur chaque partie la charge de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, se trouve ainsi combiné avec l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. L’assemblée plénière a posé ce raisonnement dans des termes qui n’ont, depuis lors, jamais varié : le droit à la preuve « peut justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ». L’on mesure la portée de cette formule : il ne s’agit plus de savoir si la preuve est ou non déloyale, mais de déterminer si, en dépit de sa déloyauté, son admission est rendue nécessaire par l’impossibilité de prouver autrement et si l’atteinte aux droits antinomiques demeure mesurée.
La Cour européenne des droits de l’homme elle-même ne retient pas par principe l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales. Elle estime que, lorsque le droit à la preuve entre en conflit avec d’autres droits et libertés, il appartient au juge national de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence, en vérifiant que la production du moyen de preuve litigieux est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte portée aux droits antinomiques est strictement proportionnée au but poursuivi. La chambre criminelle elle-même admet de longue date que « aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale » (Crim., 15 janv. 2002, n° 00-87.023, Bull. crim. 2002, n° 131). Cette divergence entre les régimes civil et pénal de la preuve constituait une source d’insécurité juridique à laquelle l’assemblée plénière a entendu mettre un terme, en alignant le procès civil sur les exigences conventionnelles du procès équitable.
Le contentieux commercial, par sa nature même, est particulièrement exposé aux difficultés probatoires. Les actes de concurrence déloyale, les détournements de clientèle, les violations de clauses de non-concurrence ou de confidentialité se commettent fréquemment dans l’ombre, sans laisser de traces accessibles par les voies ordinaires. Le créancier qui soupçonne son débiteur d’organiser son insolvabilité, l’associé qui suspecte un détournement d’actifs, le franchiseur qui redoute une violation de son savoir-faire se heurtent à un mur probatoire que seuls des moyens d’investigation atypiques — enquêtes privées, constats d’huissier non contradictoires, analyses de données internes — permettent parfois de franchir. L’arrêt de l’assemblée plénière du 22 décembre 2023, en substituant au principe d’exclusion automatique un contrôle de proportionnalité, a précisément entendu rétablir l’équilibre entre la protection des droits de la défense et l’effectivité du droit à la preuve dans ces situations où le justiciable ne dispose d’aucune alternative probatoire. La chambre commerciale, par les trois arrêts de principe qu’elle a rendus depuis lors, a démontré qu’elle mesurait pleinement la portée pratique de cette évolution pour les acteurs économiques.
La Cour européenne des droits de l’homme elle-même ne retient pas par principe l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales. Elle estime que, lorsque le droit à la preuve entre en conflit avec d’autres droits et libertés, il appartient au juge national de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence, en vérifiant que la production du moyen de preuve litigieux est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte portée aux droits antinomiques est strictement proportionnée au but poursuivi. Cette méthode, désormais qualifiée de « contrôle de proportionnalité », a depuis lors été systématiquement reprise par les formations de la Cour de cassation.
B. L’adoption du contrôle de proportionnalité par la chambre commerciale
La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a, sans tarder, intégré ce nouveau standard dans son office. Dès le 12 février 2025, elle reprenait mot pour mot la formule de l’assemblée plénière dans un arrêt publié au Bulletin, en jugeant que « l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » et que « le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Com., 12 fév. 2025, n° 23-18.415, Publié au Bulletin).
Par cet arrêt, la chambre commerciale a toutefois validé la décision de la cour d’appel d’Amiens qui avait écarté des constats d’huissier de justice réalisés dans des conditions jugées déloyales. En l’espèce, le jour même de la révocation de la gérante d’une SARL, ses deux associées avaient mandaté une étude d’huissier dans laquelle instrumentait le frère du nouveau gérant qu’elles venaient de désigner. La cour d’appel, après avoir relevé l’absence d’urgence et la volonté des mandantes de contourner la procédure contradictoire des articles 493 et 497 du code de procédure civile, en avait déduit la volonté de se constituer des preuves « de façon déloyale et inéquitable, faisant naître un doute raisonnable sur l’impartialité et l’indépendance de l’étude d’huissier de justice désignée ». La Cour de cassation a approuvé cette analyse, en relevant que la cour d’appel « devant laquelle n’était pas invoquée une atteinte au droit à la preuve », n’était pas tenue de procéder au contrôle de proportionnalité, « ses constatations rendant inopérante » une telle recherche.
L’arrêt du 12 février 2025 révèle ainsi une nuance essentielle : le contrôle de proportionnalité n’est pas un automatisme. Il suppose que le droit à la preuve ait été invoqué par la partie qui sollicite l’admission du moyen litigieux. À défaut, le juge peut écarter la preuve sur le seul constat de sa déloyauté caractérisée, sans avoir à procéder à la mise en balance. Cette précision contribue à dissiper l’inquiétude selon laquelle le revirement de 2023 ouvrirait la voie à une admission généralisée des preuves les plus contestables.
Par ailleurs, la chambre commerciale a prolongé cette logique dans un arrêt du 17 juin 2026 relatif à la société Orange. À l’occasion d’un contentieux électoral interne, il était reproché à l’employeur d’avoir utilisé des données personnelles de salariés pour identifier l’origine d’une fuite. La Cour a approuvé la production du rapport d’analyse technique du cabinet EY, en relevant que « ce sous-traitant avait pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales, lesquelles ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques, puis réalisé une analyse purement volumétrique des données pseudonymisées ne donnant lieu à l’établissement d’aucun fichier nominatif » (Com., 17 juin 2026, n° 25-11.499, Publié au Bulletin). La combinaison de la pseudonymisation, de la destruction des données sources et de l’absence de traitement nominatif a convaincu la Cour que l’atteinte à la confidentialité des données protégées par le RGPD et à la liberté syndicale était « extrêmement limitée » au regard de la nécessité pour la société de se défendre. Cette décision marque une avancée décisive pour les contentieux de droit des sociétés, où l’accès à la preuve est souvent entravé par la confidentialité des données internes.
II. Les applications sectorielles du nouveau standard
A. Les enquêtes privées et les constats d’huissier à l’épreuve du contrôle de proportionnalité
L’arrêt le plus remarqué de la chambre commerciale en la matière est sans doute celui du 17 septembre 2025. La Cour y casse un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait écarté le rapport d’un détective privé au seul motif que ce dernier s’était présenté comme un client fictif — un « client mystère » — pour recueillir des preuves de l’exercice illégal de la profession d’expert-comptable. La chambre commerciale énonce avec clarté : « En statuant ainsi, la cour d’appel, à qui il appartenait de procéder au contrôle de proportionnalité tel qu’énoncé au point 7, a violé les textes susvisés » (Com., 17 sept. 2025, n° 24-14.689, Publié au Bulletin).
Cette décision revêt une importance pratique considérable pour le contentieux commercial. Elle interdit aux juridictions du fond d’écarter un rapport d’enquête privée par le seul constat de son caractère déloyal — en l’occurrence, le recours à un mensonge consistant à se présenter sous une fausse qualité pour accéder aux locaux et aux informations. Le juge doit désormais se livrer à une analyse en deux temps : caractériser la déloyauté du procédé, puis vérifier si son admission est néanmoins justifiée par l’impératif du droit à la preuve, l’absence de solution alternative et la proportionnalité de l’atteinte au but poursuivi. La chambre commerciale sanctionne ainsi le rejet automatique qui, en privant le justiciable de son unique moyen de preuve, porte atteinte au principe du procès équitable garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Une cour d’appel avait déjà, de manière précoce, appliqué ce raisonnement. Dans un arrêt du 28 février 2025, la cour d’appel de Nîmes, après avoir rappelé le principe posé par l’assemblée plénière du 22 décembre 2023 et souligné que « l’égalité des armes implique l’obligation d’offrir, dans les différends opposant des intérêts civils, à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause », a procédé à une analyse méthodique de la proportionnalité de la mesure d’instruction sollicitée (CA Nîmes, 4e ch. com., 28 fév. 2025, n° 24/02645). La cour a relevé que la frontière entre preuves déloyales et preuves illicites demeure délicate à tracer, que la voie pénale ne saurait permettre de contourner le régime plus restrictif applicable en matière civile et que « le principe de loyauté de la preuve s’impose, en revanche, aux agents de l’autorité publique » (Ass. plén., 10 nov. 2017, n° 17-82.028, Bull. Ass. plén. 2017, n° 2).
La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 3 juillet 2025, a de même rappelé les principes du contrôle de proportionnalité pour statuer sur la recevabilité d’attestations produites en matière commerciale. Elle a relevé que « le principe de loyauté dans le recueil des preuves, qui constitue un élément du procès équitable, doit se concilier avec le droit à la preuve » et a examiné si la partie disposait d’autres moyens de preuve pour établir les faits litigieux, avant de conclure à l’irrecevabilité d’une attestation relatant une conversation téléphonique enregistrée à l’insu de l’interlocutrice, dès lors que vingt-cinq autres attestations étaient produites aux débats (CA Grenoble, ch. com., 3 juil. 2025, n° 24/01360).
B. Les contentieux internes aux sociétés et les analyses de données massives
Le contentieux interne aux sociétés anonymes, et singulièrement celui relatif aux élections professionnelles et à la désignation des représentants du personnel, constitue un terrain privilégié d’application du contrôle de proportionnalité. L’arrêt du 17 juin 2026 précité en fournit l’illustration la plus aboutie, mais d’autres décisions viennent enrichir le tableau.
La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 4 mars 2025, a été confrontée à la question des enregistrements audio réalisés à l’insu d’un interlocuteur dans un litige commercial. Si elle a constaté que l’enregistrement clandestin de conversations téléphoniques constitue un élément de preuve obtenu de manière déloyale, elle a relevé que l’intimée n’en sollicitait pas l’irrecevabilité dans le dispositif de ses conclusions, ce qui rendait la contestation inopérante (CA Montpellier, ch. com., 4 mars 2025, n° 24/00635). Cet arrêt rappelle une règle procédurale essentielle : en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif, et l’irrecevabilité de la preuve déloyale doit être expressément sollicitée. L’adversaire qui laisse passer l’occasion de soulever cette irrecevabilité dans le dispositif de ses conclusions se prive ainsi de toute contestation ultérieure.
L’ensemble de ces décisions dessine un paysage jurisprudentiel cohérent. La chambre commerciale, après avoir adopté sans réserve le standard de l’assemblée plénière du 22 décembre 2023, en affine progressivement les contours à travers des espèces toujours plus variées : constats d’huissier, rapports de détective privé, analyses de données pseudonymisées, enregistrements clandestins. Le contrôle de proportionnalité apparaît comme un instrument de régulation fine, qui interdit les rejets catégoriques sans pour autant ouvrir la porte à toutes les dérives. Il impose au juge de vérifier, au cas par cas, si l’atteinte portée aux droits de la partie adverse est justifiée par la nécessité, pour le demandeur, de démontrer le bien-fondé de ses prétentions, et si des garanties procédurales suffisantes ont été mises en œuvre pour circonscrire cette atteinte.
Conclusion
L’évolution de la jurisprudence de la chambre commerciale en matière de preuve déloyale, entre février 2025 et juin 2026, témoigne d’une maturation rapide et maîtrisée du contrôle de proportionnalité. Loin du rejet catégorique antérieur, le nouveau standard oblige le juge à une analyse nuancée qui concilie l’impératif de loyauté probatoire avec l’effectivité du droit à la preuve. Les trois arrêts de principe rendus en l’espace de seize mois — le 12 février 2025, le 17 septembre 2025 et le 17 juin 2026 — forment un triptyque jurisprudentiel dont la cohérence force le respect. Le premier rappelle que le contrôle de proportionnalité n’est dû que si le droit à la preuve est invoqué et que la déloyauté est d’une gravité suffisante. Le deuxième interdit aux juges du fond d’écarter un rapport d’enquête privée sans avoir procédé à cette mise en balance. Le troisième valide l’admission d’une preuve technique lorsque les garanties de pseudonymisation et de proportionnalité sont réunies.
Les professionnels du droit des affaires doivent désormais intégrer cette grille de lecture dans leur stratégie contentieuse, en anticipant les arguments de proportionnalité et en documentant l’absence d’alternative probatoire lorsqu’ils produisent des éléments potentiellement contestables. Pour les entreprises confrontées à des actes de concurrence déloyale, à des détournements de clientèle ou à des violations de clauses de non-concurrence, le recours à des enquêtes privées ou à des analyses de données doit être soigneusement calibré pour résister à l’examen du juge, qui vérifiera que les moyens déployés étaient à la fois nécessaires et proportionnés. La constitution d’un dossier précontentieux documentant l’impossibilité d’obtenir la preuve par d’autres voies devient, dans ce contexte, un impératif pratique de première importance.
En définitive, la chambre commerciale a, en l’espace de dix-huit mois, construit un édifice jurisprudentiel qui place désormais le contentieux commercial français en conformité avec les exigences de la Convention européenne des droits de l’homme, tout en préservant les garanties du procès équitable. Le contrôle de proportionnalité, loin d’être un blanc-seing donné aux preuves les plus contestables, constitue une méthode exigeante qui responsabilise les parties et le juge. Il impose de démontrer que la preuve litigieuse est véritablement indispensable, que l’atteinte aux droits concurrents est circonscrite au strict nécessaire et que des garanties procédurales suffisantes entourent son obtention. Il suppose également que le juge motive sa décision de manière circonstanciée, en explicitant les raisons pour lesquelles il retient ou écarte le moyen de preuve litigieux, ce qui renforce la sécurité juridique et la prévisibilité des solutions. La pratique du contentieux commercial s’en trouve profondément renouvelée, dans le sens d’une plus grande effectivité du droit à la preuve sans renoncement aux principes fondamentaux de loyauté et d’équité. Les trois arrêts de la chambre commerciale des 12 février 2025, 17 septembre 2025 et 17 juin 2026 constituent, à cet égard, les jalons d’une construction jurisprudentielle dont la logique d’ensemble devrait durablement structurer l’office du juge commercial en matière probatoire.
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