La protection du parfum par le droit de la propriété intellectuelle : de l’exclusion de la fragrance du champ du droit d’auteur à la construction d’un régime de protection indirecte
La protection juridique du parfum constitue l’un des paradoxes les plus saillants du droit de la propriété intellectuelle. Produit emblématique du savoir-faire français, représentant un marché mondial supérieur à cinquante milliards d’euros, le parfum demeure pourtant largement exclu de la protection par le droit d’auteur, dont la finalité est précisément de récompenser l’effort créatif. Cette exclusion, solidement ancrée dans la jurisprudence de la Cour de cassation depuis l’arrêt fondateur du 13 juin 2006, contraste avec la protection accordée à d’autres éléments de l’industrie du luxe, tels que les flacons, les emballages ou les dénominations. L’enjeu n’est pas seulement théorique ni purement académique. Il engage la stratégie contentieuse des maisons de parfumerie, confrontées à une contrefaçon massive — la direction générale des douanes françaises a saisi plus de deux cent mille faux produits de parfumerie en 2025 — et contraintes de mobiliser des fondements juridiques alternatifs pour protéger leurs créations olfactives. La question de la protection juridique du parfum transcende ainsi la summa divisio entre propriété littéraire et artistique et propriété industrielle, pour convoquer l’ensemble des instruments du droit de la propriété intellectuelle, dans une perspective résolument contentieuse.
La construction prétorienne dessine un régime à deux vitesses : d’une part, l’exclusion de principe de la fragrance du champ du droit d’auteur, fondée sur l’absence de forme d’expression perceptible ; d’autre part, l’émergence d’une protection indirecte par le droit des marques, le droit des dessins et modèles et l’action en parasitisme économique, qui permet d’appréhender le parfum à travers ses attributs périphériques et les investissements qu’il mobilise. Cette architecture contentieuse, pour l’essentiel forgée par la première chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation, n’est pas propre au droit français. Elle s’inscrit dans un paysage européen contrasté, où certains États membres, à l’instar des Pays-Bas, ont un temps admis la protection de la fragrance par le droit d’auteur, avant que la Cour de justice de l’Union européenne ne vienne rappeler les exigences d’identification précise et objective de l’objet protégé.
I. L’exclusion de la fragrance du champ du droit d’auteur : une position constante de la Cour de cassation
A. Le fondement de l’exclusion : l’absence de forme d’expression éligible à la protection
L’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que l’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. L’article L. 112-1 du même code précise que les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les oeuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. L’article L. 112-2 énonce une liste non exhaustive d’oeuvres protégées, qui ne mentionne ni les parfums ni les fragrances.
La Cour de cassation a tranché cette question par un arrêt fondateur rendu par la première chambre civile le 13 juin 2006. Elle y énonce, dans un attendu dépourvu de toute ambiguïté, que « la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en oeuvre d’un savoir-faire, ne constitue pas au sens des textes précités, la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des oeuvres de l’esprit par le droit d’auteur » (Cass. 1re civ., 13 juin 2006, n° 02-44.718, Publié au Bulletin). Cette solution, qui n’a jamais été remise en cause, repose sur une prémisse fondamentale du droit d’auteur : l’oeuvre protégée doit être identifiable avec une précision suffisante pour permettre au juge d’en apprécier l’originalité et au tiers d’en connaître les contours. Or la fragrance, par nature volatile et intangible, ne se prête pas à une telle identification.
Par cette motivation, la Cour de cassation refuse de faire entrer le parfum dans la catégorie des oeuvres de l’esprit. Elle considère que la composition olfactive relève d’un savoir-faire technique et non d’une création de forme, c’est-à-dire d’une expression perceptible par les sens et susceptible d’être communiquée. La fragrance n’est pas, en elle-même, une forme au sens du droit d’auteur : elle est le résultat d’une combinaison de matières premières dont le secret est souvent jalousement gardé, mais dont l’expression finale ne peut être appréhendée comme une oeuvre. La Cour de cassation rejette ainsi la qualification d’oeuvre protégeable pour l’odeur considérée isolément.
Cette position française se distingue de celle adoptée par le Hoge Raad des Pays-Bas qui, dans un arrêt Lancôme c. Kecofa du 16 juin 2006, avait admis la protection de la fragrance d’un parfum par le droit d’auteur, au motif que l’odeur pouvait être perçue par les sens et qu’elle était susceptible de refléter la personnalité de son créateur. Cette divergence jurisprudentielle au sein de l’Union européenne a été partiellement résolue par la Cour de justice de l’Union européenne qui, dans un arrêt du 13 novembre 2018 (Levola Hengelo, C-310/17), a précisé que la notion d’oeuvre protégée suppose un objet identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité, ce qui exclut les sensations subjectives et éphémères. La position française s’en trouve confortée, sans que le débat doctrinal ne soit pour autant épuisé.
B. La confirmation prétorienne et la protection résiduelle des éléments accessoires
La position de la Cour de cassation a été confirmée de manière constante. Dans un arrêt du 26 septembre 2019, la première chambre civile a de nouveau statué sur la protection des créations olfactives, sans toutefois remettre en cause le principe posé en 2006 (Cass. 1re civ., 26 septembre 2019, n° 17-19.997). L’affaire concernait une gamme de parfums commercialisée sous les marques soOud et The Hype Noses. La cour d’appel de Paris avait retenu que si la fragrance en elle-même n’était pas protégeable, les autres éléments constitutifs du produit — dénominations, logos, textes d’accompagnement, design des flacons — pouvaient bénéficier de la protection du droit d’auteur dès lors qu’ils reflétaient la personnalité de leur auteur. La Cour de cassation rejette le pourvoi et approuve l’arrêt d’appel.
L’arrêt énonce notamment que « la cour d’appel a estimé, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, que la combinaison de telles caractéristiques reflétait, pour chacune des oeuvres précitées, la personnalité de M. L… et leur conférait leur originalité ». Par cette approbation sans réserve, la Cour de cassation consacre une distinction fondamentale entre la fragrance — exclue de la protection — et les attributs périphériques du produit — susceptibles d’y accéder. La dénomination, le conditionnement, le graphisme et les textes promotionnels peuvent ainsi constituer des oeuvres protégées, pourvu qu’ils présentent l’empreinte de la personnalité de leur auteur.
La chambre commerciale a, dans le même sens, sanctionné la contrefaçon de droits d’auteur sur un flacon de parfum dans l’affaire du parfum Le Mâle de Jean-Paul Gaultier, dont le conditionnement en forme de buste masculin faisait l’objet d’une protection spécifique (Cass. com., 27 mai 2021, n° 18-25.902). En l’espèce, la société Coscentra et l’enseigne Gifi commercialisaient un parfum dénommé Machismo, dont le flacon reproduisait les caractéristiques du flacon protégé. La cour d’appel de Bordeaux avait retenu la contrefaçon, et la Cour de cassation rejette le pourvoi, confirmant ainsi la protection du flacon par le droit d’auteur indépendamment de la fragrance qu’il contient.
Dès lors, le système français de la propriété intellectuelle oppose une fin de non-recevoir à la protection de la fragrance par le droit d’auteur, tout en offrant une protection effective aux éléments qui l’entourent. Cette situation, qui peut apparaître comme un déni de justice à l’égard des parfumeurs créateurs, est en réalité le produit d’une analyse rigoureuse des conditions de la protection par le droit d’auteur. L’originalité, condition cardinale de l’accès à la protection, s’entend de l’empreinte de la personnalité de l’auteur sur la forme de l’oeuvre. Or la fragrance ne se laisse pas saisir par le juge avec les instruments traditionnels de la comparaison et de la preuve. Elle varie selon la température, le support et la personne qui la perçoit, ce qui rend aléatoire l’établissement d’une contrefaçon. La Cour de cassation n’a pas voulu ouvrir un contentieux dont les contours seraient insaisissables et dont l’issue dépendrait davantage de l’appréciation subjective des experts que de l’application objective du droit. Cette situation conduit les titulaires de droits à rechercher d’autres fondements juridiques pour protéger leurs investissements.
II. La construction d’un régime de protection indirecte de la fragrance
A. La protection par le droit des marques et des dessins et modèles
À défaut de pouvoir invoquer le droit d’auteur sur la fragrance elle-même, les maisons de parfumerie mobilisent le droit des marques pour protéger le nom, le conditionnement et, dans certaines hypothèses, l’odeur considérée comme un signe distinctif. L’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle définit la marque comme un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale. La marque olfactive, qui consiste à enregistrer une odeur à titre de signe distinctif, demeure une figure rare en pratique, en raison des difficultés de représentation graphique du signe. La Cour de justice de l’Union européenne a posé, dans l’arrêt Sieckmann du 12 décembre 2002 (C-273/00), l’exigence d’une représentation graphique claire, précise, complète, accessible, intelligible, durable et objective du signe, ce qui constitue un obstacle dirimant pour la plupart des créations olfactives. L’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle a néanmoins admis la validité de certaines marques olfactives, à condition que l’odeur puisse être décrite avec une précision suffisante et qu’elle ne résulte pas de la nature même du produit.
En pratique, la protection par le droit des marques s’exerce principalement sur la dénomination du parfum et sur le conditionnement. La contrefaçon de marque est constituée, aux termes de l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle, par la reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement, sans l’autorisation du titulaire. La chambre commerciale a rappelé, dans l’arrêt Chanel du 6 décembre 2023, que le droit exclusif du titulaire d’une marque de consentir à la mise sur le marché d’un produit revêtu de sa marque, qui constitue l’objet spécifique du droit de marque, s’épuise par la première commercialisation de ce produit avec son consentement (Cass. com., 6 décembre 2023, n° 20-18.653, Publié au Bulletin).
Cet arrêt précise également les limites de l’épuisement du droit de marque dans le secteur de la parfumerie. La Cour de cassation y énonce que, « s’agissant de parfums et de produits cosmétiques, toute utilisation partielle d’un produit conduit à son altération, laquelle est gravement préjudiciable à l’image de la société Chanel et à l’univers de luxe et de pureté qu’elle véhicule ». Par cette motivation, la chambre commerciale admet que le titulaire de la marque peut s’opposer à la revente de produits de parfumerie usagés, même licitement acquis, au motif que leur altération constitue un motif légitime au sens de l’article L. 713-4 du même code. Cette solution illustre la jurisprudence protectrice des intérêts des titulaires de marques de luxe, qui ne tolèrent pas la revente de produits altérés dans des circuits de distribution non agréés.
Par ailleurs, le droit des dessins et modèles, régi par l’article L. 511-1 du Code de la propriété intellectuelle, offre une protection complémentaire pour l’apparence du flacon. Peut être protégée à titre de dessin ou modèle l’apparence d’un produit, ou d’une partie de produit, caractérisée par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux. La réforme du droit européen des dessins et modèles, entrée en vigueur le 1er juillet 2026 avec le règlement (UE) 2024/2822, élargit la définition du dessin ou modèle aux formats numériques, supprime l’exigence d’unité de la demande et facilite significativement la protection des conditionnements de produits de luxe, ce dont les maisons de parfumerie sont directement bénéficiaires.
B. L’action en parasitisme économique : le fondement subsidiaire de la protection des investissements
Lorsque ni le droit d’auteur, ni le droit des marques, ni le droit des dessins et modèles ne permettent d’appréhender la fragrance, l’action en parasitisme économique, fondée sur l’article 1240 du Code civil, constitue le fondement subsidiaire de la protection des investissements consentis par les créateurs de parfums. Le parasitisme se définit comme l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de sa notoriété ou de ses investissements. La chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 12 février 2020, que « lorsque les effets préjudiciables, en termes de trouble économique, d’actes de concurrence déloyale sont particulièrement difficiles à quantifier, ce qui est le cas de ceux consistant à parasiter les efforts et les investissements, intellectuels, matériels ou promotionnels, d’un concurrent […], il y a lieu d’admettre que la réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes » (Cass. com., 12 février 2020, n° 17-31.614, Publié au Bulletin et au Rapport).
Cette méthode d’évaluation du préjudice, fondée sur l’avantage indu, est particulièrement adaptée au contentieux de la parfumerie, où l’imitation de la fragrance ne peut être saisie par les outils classiques de la propriété intellectuelle. Le copieur qui reproduit l’odeur d’un parfum à succès après avoir analysé sa composition chimique réalise une économie substantielle sur les coûts de recherche et développement, de marketing et de promotion. Le parasitisme permet alors d’indemniser le titulaire des droits sur le fondement de cette économie injustement réalisée.
L’arrêt Chanel du 6 décembre 2023 illustre également cette articulation entre le droit des marques et l’action en parasitisme. La Cour de cassation y approuve la cour d’appel d’avoir caractérisé « l’action parasite de la société Ouest-SCS » qui, en commercialisant des produits de parfumerie de marque Chanel dans des conditions portant atteinte à l’image de luxe de la marque, avait commis des actes de parasitisme distincts de la contrefaçon (Cass. com., 6 décembre 2023, n° 20-18.653, Publié au Bulletin). L’huissier de justice mandaté par Chanel avait constaté que la société Ouest SCS, exploitant l’enseigne Easy Cash, revendait des produits de parfumerie usagés ou dépourvus de leur emballage d’origine, en invitant les clients potentiels à tester les produits chez le revendeur agréé situé dans la même galerie marchande avant de revenir les acheter à prix réduit. La cour d’appel de Rennes avait condamné cette pratique, et la Cour de cassation a confirmé la qualification de parasitisme, jugeant que la société Ouest SCS s’était placée dans le sillage de Chanel pour tirer profit, sans rien dépenser, des investissements et de la notoriété de la marque.
En conséquence, le régime de protection du parfum se caractérise par une stratification des fondements juridiques : exclusion de la fragrance du droit d’auteur, protection du flacon et de la dénomination par le droit des marques et le droit des dessins et modèles, protection des investissements par l’action en parasitisme. Cette architecture contentieuse permet d’assurer une protection effective du produit dans son ensemble, tout en respectant le principe fermement ancré selon lequel l’odeur, en elle-même, ne constitue pas une oeuvre de l’esprit. La chambre commerciale a conforté cette architecture dans un arrêt du 26 juin 2024, en jugeant que l’action en parasitisme peut être exercée de manière autonome, même en l’absence de tout droit de propriété intellectuelle, dès lors que sont caractérisés des investissements individualisés et une valeur économique protégeable (Cass. com., 26 juin 2024, n° 22-17.647, Publié au Bulletin et au Rapport).
La protection du secret de la formule constitue, enfin, un dernier rempart pour les créateurs de parfums, dont l’importance pratique ne saurait être sous-estimée dans un secteur où la valeur économique d’une création repose, pour une part essentielle, sur l’inimitabilité de sa composition. Le secret des affaires, régi par les articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce, protège les informations qui ne sont pas généralement connues, qui revêtent une valeur commerciale en raison de leur caractère secret et qui ont fait l’objet de mesures de protection raisonnables. La formule d’un parfum répond à ces trois critères et bénéficie ainsi d’une protection spécifique contre l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite. La chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 5 février 2025, que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Cass. com., 5 février 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin).
Conclusion
La protection juridique du parfum illustre la capacité d’adaptation du droit de la propriété intellectuelle face à des créations qui échappent aux catégories traditionnelles. Si la fragrance ne peut, en l’état de la jurisprudence, bénéficier de la protection du droit d’auteur, les maisons de parfumerie disposent d’un arsenal juridique cohérent pour défendre leurs créations : droit des marques sur la dénomination et le conditionnement, droit des dessins et modèles sur le flacon, action en parasitisme pour la protection des investissements, et secret des affaires pour la formule. Ce régime de protection indirecte, pour imparfait qu’il soit, offre une réponse pragmatique aux enjeux contentieux d’une industrie dont la valeur repose autant sur l’innovation olfactive que sur l’image de marque. La pratique contractuelle, par le recours aux clauses de confidentialité et aux pactes de non-concurrence, complète utilement cet édifice en sécurisant la circulation des informations sensibles tout au long de la chaîne de création et de distribution. La récente réforme du droit européen des dessins et modèles, entrée en vigueur le 1er juillet 2026, renforce encore cette architecture en facilitant la protection des conditionnements de produits de luxe. Reste que le débat doctrinal sur l’opportunité d’étendre la protection du droit d’auteur à la fragrance n’est pas clos. La création d’un droit sui generis sur les créations olfactives, inspiré du modèle de la protection des obtentions végétales, constituerait une voie médiane entre l’exclusion actuelle et l’extension du droit d’auteur, qui concilierait la légitime rémunération des créateurs avec les exigences de sécurité juridique inhérentes au droit de la propriété intellectuelle.
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