Le 2 juillet 2026, la Direction des affaires juridiques de Bercy a attiré l’attention des acheteurs publics et des entreprises sur une décision importante de la Cour de justice de l’Union européenne du 4 juin 2026. Le message est direct : lorsqu’un marché public a été intégralement exécuté par le titulaire, définitivement réceptionné par l’acheteur et que la facture finale a été émise, il ne peut plus être traité comme un marché encore en cours uniquement parce que le prix n’a pas été payé.
Pour une entreprise titulaire, cette précision change beaucoup de choses. L’acheteur ne peut pas toujours corriger après coup un périmètre mal défini, ajouter des travaux ou régulariser une difficulté par un simple avenant tardif. Si le marché est terminé, la discussion doit se déplacer vers le paiement, le décompte, la responsabilité ou, si un nouveau besoin apparaît, vers une nouvelle procédure de commande publique.
L’enjeu pratique est fréquent : une facture reste impayée, l’acheteur invoque des prestations à compléter, une réception a été signée, un décompte circule, puis l’administration propose un avenant pour solder le dossier. Avant de signer, il faut vérifier si l’avenant est encore juridiquement possible et s’il protège réellement l’entreprise.
Pourquoi l’actualité change le réflexe habituel sur les avenants
En droit de la commande publique, un avenant n’est pas un outil libre. Le Code de la commande publique autorise certaines modifications sans nouvelle mise en concurrence, notamment si elles étaient prévues par les documents contractuels, si des prestations supplémentaires sont devenues nécessaires, si des circonstances imprévues le justifient, si la modification n’est pas substantielle ou si son montant reste faible.
Mais ces règles supposent que le contrat puisse encore être modifié. C’est précisément le point rappelé par la décision européenne commentée par la DAJ : la notion de marché public en cours vise l’exécution des prestations par le titulaire, pas seulement l’obligation de paiement de l’acheteur.
Autrement dit, une facture finale impayée ne suffit pas à maintenir artificiellement le marché en vie. Le paiement peut rester dû, contesté ou retardé, mais cela ne transforme pas nécessairement le contrat déjà exécuté en support disponible pour ajouter ou remplacer des prestations.
Avenant impossible après réception : les signaux à vérifier
Le premier réflexe consiste à reconstruire la chronologie. Il faut regarder la date de notification du marché, les ordres de service, les éventuels bons de commande, les procès-verbaux de réception, les réserves, la levée des réserves, le décompte général, la facture finale et les échanges postérieurs.
Plusieurs indices doivent alerter l’entreprise :
- l’acheteur a signé une réception sans réserve, ou les réserves ont été levées ;
- les prestations prévues au marché ont été exécutées ;
- la facture finale ou le projet de décompte a été transmis ;
- le délai d’exécution est expiré ;
- l’avenant proposé vise en réalité des prestations nouvelles, différentes ou destinées à compenser une erreur de périmètre ;
- l’acheteur explique que le paiement dépendra de la signature de cet avenant.
Dans cette situation, signer trop vite peut créer une difficulté. L’entreprise risque d’accepter une modification qui brouille la preuve du marché initial, réduit sa créance, ou transforme une réclamation de paiement en discussion confuse sur des prestations nouvelles.
Facture finale impayée : ce qu’il faut faire avant de signer
Une facture impayée dans un marché public ne se traite pas comme une simple négociation commerciale. Il faut distinguer trois questions.
La première est le paiement du prix déjà dû. Si les prestations ont été exécutées et réceptionnées, l’entreprise doit documenter sa créance : marché, bons de commande, attachements, situations, procès-verbaux, facture Chorus Pro, accusés de dépôt, échanges avec l’acheteur et preuves de relance. Sur ce point, l’article dédié du cabinet sur la facture Chorus Pro impayée dans un marché public peut servir de repère pratique.
La deuxième est le règlement du décompte. Dans les marchés de travaux, le décompte général, les réserves et les contestations de solde obéissent à une logique propre. Une entreprise ne doit pas laisser passer un délai de contestation sous prétexte qu’un avenant serait en discussion.
La troisième est l’existence d’un nouveau besoin. Si l’acheteur veut confier des travaux ou services distincts après la réception, la question n’est plus seulement celle d’un avenant. Il peut s’agir d’un nouveau marché, d’un lot supplémentaire, d’une procédure adaptée, d’une négociation juridiquement encadrée ou, dans certains cas, d’une irrégularité contestable par un concurrent.
Ce qu’un acheteur public ne peut pas régulariser après coup
Un avenant tardif ne doit pas servir à contourner les règles de publicité et de mise en concurrence. La règle est particulièrement sensible lorsque la modification :
- introduit des prestations qui auraient pu intéresser d’autres opérateurs ;
- modifie l’équilibre économique au profit du titulaire ;
- change considérablement l’objet du marché ;
- remplace la logique du contrat initial par une opération nouvelle ;
- intervient alors que les prestations initiales sont déjà terminées.
L’article R.2194-7 du Code de la commande publique rappelle qu’une modification peut devenir substantielle lorsqu’elle aurait pu attirer davantage d’opérateurs ou permettre le choix d’une autre offre si elle avait été prévue dès la consultation.
Pour l’acheteur, le risque est double : payer sur une base contestable et exposer la décision à un recours. Pour le titulaire, le risque est plus concret : accepter un document qui semble débloquer le paiement mais qui affaiblit ensuite sa position si le paiement n’intervient pas ou si le périmètre reste discuté.
Titulaire du marché : la méthode pour défendre le paiement
Avant toute réponse, l’entreprise doit demander une position écrite. Il faut éviter les échanges seulement téléphoniques du type « signez l’avenant et la facture sera payée ». La réponse doit identifier le fondement de l’avenant, son objet précis, son montant, sa date d’effet et son articulation avec la réception.
Ensuite, l’entreprise peut répondre en quatre temps :
- rappeler les prestations exécutées et les dates de réception ;
- demander le paiement de la facture ou du solde non contesté ;
- réserver expressément ses droits sur les pénalités, intérêts moratoires, frais de recouvrement et préjudices ;
- refuser de signer un avenant ambigu tant que l’acheteur n’explique pas pourquoi le marché serait encore modifiable.
La formulation doit rester ferme mais technique. L’objectif n’est pas de rompre la relation avec l’administration, mais de replacer le dossier dans la bonne catégorie : paiement d’une créance, contestation du décompte, demande de prestations supplémentaires ou nouveau marché.
Concurrent évincé : un avenant tardif peut révéler une nouvelle attribution
La décision intéresse aussi les entreprises qui n’ont pas obtenu le marché initial. Si l’acheteur attribue après réception des prestations nouvelles au titulaire en place, la qualification d’avenant peut être discutable.
Le concurrent doit alors vérifier si la modification correspond vraiment au marché initial ou si elle aurait dû faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence. Les pièces utiles sont l’avis de marché, le règlement de consultation, le CCTP, l’acte d’engagement, les avis d’attribution, les décisions de modification publiées, les échanges accessibles et tout document montrant que le besoin ajouté est différent.
Selon le moment où l’entreprise découvre l’information, plusieurs voies peuvent être envisagées : demande de documents, recours administratif, référé, recours indemnitaire ou contestation de la validité d’un contrat. Le choix dépend du calendrier, de la publicité effectuée et de la preuve disponible.
À Paris et en Île-de-France : pourquoi agir vite
Les marchés publics franciliens impliquent souvent des collectivités, établissements publics, hôpitaux, bailleurs sociaux, universités ou acheteurs de l’État. Les volumes de prestations peuvent être importants, mais les échanges sont parfois très éclatés : profil d’acheteur, Chorus Pro, ordres de service, maîtrise d’oeuvre, comptable public et service juridique.
Pour une entreprise située à Paris, Nanterre, Bobigny, Créteil, Versailles, Saint-Denis ou Montreuil, le dossier doit être organisé immédiatement. Il faut isoler les pièces de passation, les pièces d’exécution, les pièces de réception et les pièces de paiement. Cette séparation évite de répondre à une demande d’avenant comme s’il s’agissait seulement d’une relance de facture.
Lorsque le litige relève d’un acheteur public francilien, la compétence contentieuse dépend de l’acheteur concerné et de la nature du contrat. Un avocat peut vérifier le juge compétent, le délai utile et la meilleure stratégie : mise en demeure, mémoire en réclamation, référé provision, recours indemnitaire ou contestation d’une modification.
Les pièces à réunir avant consultation
Pour apprécier si l’avenant est possible ou dangereux, il faut préparer un dossier complet :
- le règlement de consultation, le CCTP, le CCAP et l’acte d’engagement ;
- les bons de commande, ordres de service et avenants déjà signés ;
- les situations de travaux, attachements, rapports de maîtrise d’oeuvre et comptes rendus de chantier ;
- les procès-verbaux de réception, réserves et preuves de levée des réserves ;
- le décompte général, les factures et accusés Chorus Pro ;
- les relances, courriers, courriels et demandes de pièces de l’acheteur ;
- le projet d’avenant transmis après exécution ;
- les preuves du préjudice financier : trésorerie, pénalités bancaires, mobilisation d’équipes, immobilisation de matériel.
Cette liste permet de répondre à la question centrale : l’avenant sert-il à ajuster un marché encore en cours ou à habiller juridiquement une prestation déjà terminée ou nouvelle ?
Les sources utiles pour comprendre le cadre juridique
La note de la Direction des affaires juridiques de Bercy du 2 juillet 2026 résume l’apport de l’arrêt CJUE du 4 juin 2026, Strominator Elektro GmbH, affaire C-820/24.
Le Code de la commande publique fixe le cadre des modifications de marché aux articles L.2194-1, R.2194-1 et R.2194-7. L’article L.2194-3 rappelle aussi que les prestations supplémentaires ou modificatives nécessaires au bon achèvement d’un ouvrage appellent une juste rémunération du titulaire lorsqu’elles ont une incidence financière.
Le cabinet accompagne les entreprises dans les litiges de paiement, de modification et d’exécution des marchés publics, au sein de son activité en droit des affaires à Paris.
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