Le mécanisme du renvoi en matière de concentrations : l’opération Auchan/Intermarché et l’articulation des compétences entre autorités de concurrence
Le 22 mai 2026, la Commission européenne a renvoyé à l’Autorité de la concurrence l’examen de la création d’une entreprise commune de plein exercice par le groupe Auchan et le Groupement Les Mousquetaires, société mère d’ITM Entreprises, pour l’exploitation de 167 points de vente de distribution au détail à dominante alimentaire en France métropolitaine, hors Corse, opération qui emporte le passage sous les enseignes Intermarché ou Netto de magasins actuellement exploités sous enseigne Auchan. L’Autorité, qui dispose d’un délai de cinq semaines à compter de la notification pour se prononcer, examine actuellement les effets de cette opération tant sur les marchés amont de l’approvisionnement que sur les marchés locaux de la distribution au détail auprès des consommateurs. Cette décision de renvoi, intervenue sur le fondement de l’article 4, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, constitue la quarante-neuvième opération renvoyée par la Commission à l’Autorité de la concurrence depuis 2009.
Le mécanisme du renvoi, institué par le règlement n° 4064/89 du 21 décembre 1989 puis consolidé par le règlement n° 139/2004, constitue l’une des clefs de voûte de l’architecture européenne du contrôle des concentrations. Il permet à la Commission, saisie d’une concentration de dimension européenne, d’en déléguer l’examen à l’autorité nationale de concurrence lorsque celle-ci est « la mieux placée » pour en apprécier les effets, en particulier lorsque l’opération risque d’affecter de manière significative la concurrence sur un marché distinct à l’intérieur d’un État membre. La distribution alimentaire de détail, secteur dans lequel la concurrence s’exerce essentiellement sur des marchés locaux définis autour de zones de chalandise resserrées, offre un terrain d’observation privilégié de cette dialectique entre la compétence exclusive de la Commission et la subsidiarité nationale.
Or, si le mécanisme du renvoi est désormais bien établi dans la pratique décisionnelle, sa mise en oeuvre dans le secteur de la grande distribution alimentaire soulève des questions d’une particulière acuité. La qualification d’entreprise commune de plein exercice, l’analyse des marchés amont et aval, la prise en compte de la puissance d’achat et le contrôle juridictionnel des décisions de l’Autorité constituent autant d’enjeux que le cas Auchan/Intermarché permet de revisiter. L’occasion est ainsi donnée d’examiner, d’une part, les fondements et la pratique du renvoi en droit européen des concentrations et, d’autre part, les spécificités de l’analyse concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire.
I. Le renvoi, instrument d’articulation des compétences entre autorités de concurrence
A. Le fondement juridique du mécanisme de renvoi
Le renvoi de l’examen d’une concentration de dimension européenne à une autorité nationale de concurrence repose sur deux dispositions complémentaires du règlement n° 139/2004. L’article 4, paragraphe 4, dont il a été fait application dans l’affaire Auchan/ITM, institue un mécanisme de renvoi avant notification : les parties à une concentration de dimension européenne peuvent, avant toute notification formelle, demander à la Commission que l’opération soit examinée par l’autorité de concurrence d’un État membre, lorsqu’elles estiment que la concentration risque d’affecter de manière significative la concurrence sur un marché distinct à l’intérieur de cet État. La Commission dispose alors d’un délai de vingt-cinq jours ouvrables pour décider du renvoi. L’article 9 du même règlement prévoit, quant à lui, un mécanisme de renvoi post-notification, à l’initiative d’un État membre, lorsque la concentration menace d’affecter de manière significative la concurrence sur un marché distinct à l’intérieur de cet État.
Ces dispositions sont relayées en droit interne par l’article L. 430-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, qui régit la procédure ordinaire d’examen des concentrations par l’Autorité de la concurrence. Aux termes de ce texte, l’Autorité se prononce dans un délai de vingt-cinq jours ouvrés à compter de la réception de la notification complète, le délai étant prolongé de quinze jours ouvrés en cas d’engagements proposés par les parties. À l’issue de cette première phase, l’Autorité peut soit constater que l’opération n’entre pas dans le champ du contrôle, soit l’autoriser, éventuellement sous conditions, soit, si elle estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article L. 430-6 du même code. Au terme de cet examen de phase II, qui doit intervenir dans un délai de soixante-cinq jours ouvrés, l’Autorité peut soit autoriser l’opération, éventuellement en la subordonnant à la réalisation effective d’engagements, soit l’interdire si les engagements proposés ne suffisent pas à remédier aux atteintes à la concurrence identifiées, conformément à l’article L. 430-7 du code de commerce.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler l’étendue de la compétence de l’Autorité de la concurrence dans l’exercice de ses missions de contrôle. Dans un arrêt Janssen-Cilag du 1er juin 2022, publié au Bulletin, elle a jugé que « l’Autorité, qui peut être saisie de toute pratique susceptible de constituer une infraction aux règles de concurrence, quel que soit le secteur d’activité concerné, a le devoir, aux fins d’apprécier leur éventuel caractère anticoncurrentiel, de replacer les pratiques incriminées dans leur contexte juridique » (Cass. com., 1er juin 2022, n° 19-20.999, publié au Bulletin). La Cour précisait que l’Autorité n’excède pas sa compétence en analysant la réglementation juridique afférente au secteur concerné, dès lors qu’elle ne se livre pas à des appréciations scientifiques relevant d’une autorité spécialisée.
Par ailleurs, dans une décision du 15 mai 2024, également publiée au Bulletin, la chambre commerciale a délimité les conditions dans lesquelles un tiers peut intervenir à l’instance de recours contre une décision de l’Autorité. Elle a jugé qu’est irrecevable l’intervention à l’instance de recours de la personne visée par la plainte, dès lors que le recours contre la décision de l’Autorité rejetant la saisine faute d’éléments suffisamment probants ne formule aucune autre demande qu’un renvoi à l’Autorité pour instruction et n’est donc pas de nature à affecter les droits et les charges de cette personne (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-23.616, publié au Bulletin). Cette décision illustre le contrôle que la Cour de cassation entend exercer sur les conditions dans lesquelles les tiers peuvent s’immiscer dans la procédure de recours contre les actes de l’Autorité.
B. La pratique décisionnelle du renvoi dans le secteur de la distribution
La décision de renvoi dans l’affaire Auchan/ITM s’inscrit dans une pratique décisionnelle désormais bien établie. Depuis l’entrée en vigueur du règlement n° 139/2004, l’Autorité de la concurrence a été destinataire de quarante-neuf renvois de la part de la Commission européenne, dont une proportion significative concerne le secteur de la distribution. Cette régularité témoigne de la reconnaissance, par l’institution bruxelloise, de la compétence particulière de l’Autorité pour apprécier les effets concurrentiels d’opérations dont l’impact se déploie principalement sur le territoire national, sur des marchés dont la délimitation géographique demeure infranationale.
Dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt de la cour d’appel de Paris du 5 décembre 2024, statuant en interprétation d’un précédent arrêt du 27 juin 2024, la juridiction du recours a précisé les contours du renvoi pour instruction complémentaire à l’Autorité, en rappelant que la cour, « qui ne dispose ni des pouvoirs, ni des moyens de procéder à l’instruction d’une saisine de l’Autorité, dans les conditions prévues par les dispositions des articles L. 450-1 et suivants du code de commerce, s’est bornée à renvoyer l’affaire à l’Autorité pour instruction complémentaire, estimant ne pas être immédiatement en mesure, en l’état du dossier, de statuer sur le grief notifié » (CA Paris, 5 déc. 2024, n° 24/14636). Cette formulation éclaire la répartition des rôles entre l’Autorité, investie du pouvoir d’instruction, et la cour d’appel, juge de pleine juridiction du recours.
La compétence de l’Autorité s’exerce dans le cadre défini par les articles L. 430-1 et suivants du code de commerce. L’article L. 430-1 soumet au contrôle des concentrations les opérations par lesquelles deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent, ou par lesquelles une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une autre entreprise, ou encore par lesquelles est créée une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome. C’est précisément cette troisième hypothèse qui se trouve en cause dans l’opération Auchan/ITM : la création d’une entreprise commune de plein exercice destinée à exploiter de manière pérenne les 167 magasins concernés.
L’article L. 430-2 du code de commerce précise que toute opération de concentration n’est soumise au contrôle que si les chiffres d’affaires des entreprises concernées dépassent des seuils fixés par décret. La loi n° 2026-403 du 16 avril 2026 de simplification de la vie économique a relevé ces seuils, dont l’Autorité de la concurrence s’est félicitée dans un communiqué du même jour, estimant que ce rehaussement permettrait de concentrer ses ressources sur les opérations présentant les enjeux concurrentiels les plus significatifs (Autorité de la concurrence, communiqué du 16 avril 2026).
II. L’analyse concurrentielle de l’opération Auchan/Intermarché
A. La délimitation des marchés pertinents et la méthode d’analyse
L’analyse de l’opération Auchan/ITM impose de délimiter avec précision les marchés sur lesquels ses effets sont susceptibles de se faire sentir. La grande distribution alimentaire se caractérise par une dualité de marchés : les marchés amont de l’approvisionnement, sur lesquels les distributeurs se présentent comme acheteurs face aux fournisseurs, et les marchés aval de la distribution au détail, sur lesquels ils interviennent comme offreurs face aux consommateurs. L’Autorité, dans son communiqué du 1er juin 2026, a expressément indiqué que ces deux dimensions feraient l’objet d’une analyse détaillée.
Sur les marchés aval, la jurisprudence comme la pratique décisionnelle retiennent une délimitation géographique étroite, correspondant aux zones de chalandise des magasins concernés. Chaque point de vente est ainsi inséré dans un périmètre concurrentiel local, défini par un temps de trajet automobile généralement compris entre quinze et trente minutes. L’opération emportant le transfert de 167 magasins de l’enseigne Auchan vers les enseignes Intermarché ou Netto, l’analyse devra être conduite magasin par magasin, dans chacune des zones concernées, afin de déterminer si le changement d’enseigne et de contrôle est de nature à réduire significativement la pression concurrentielle pesant sur les autres opérateurs présents dans ces zones.
Sur les marchés amont, l’enjeu est distinct mais tout aussi essentiel. La création de l’entreprise commune Auchan/ITM est susceptible de modifier le rapport de force entre les distributeurs et leurs fournisseurs, en particulier si la nouvelle entité dispose d’une puissance d’achat renforcée lui permettant d’imposer des conditions commerciales défavorables à ses partenaires. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt Apple du 13 mai 2026 publié au Bulletin et au Rapport, a rappelé que l’existence d’un état de dépendance économique au sens de l’article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce « s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque de ce dernier, de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur, ainsi que de l’impossibilité pour celui-ci de disposer dans un délai raisonnable d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’il a nouées avec ce fournisseur » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin et au Rapport). La Cour ajoutait que « caractérise l’absence d’une telle solution équivalente, le fait qu’une reconversion serait particulièrement coûteuse financièrement pour un revendeur et ne pourrait être mise en oeuvre dans un délai raisonnable ».
Cette grille d’analyse, forgée à propos de la dépendance économique dans les relations verticales, est transposable, mutatis mutandis, à l’appréciation de la puissance d’achat des distributeurs sur les marchés amont de l’approvisionnement. L’Autorité de la concurrence devra ainsi déterminer si la nouvelle entité sera en mesure, du fait de sa puissance d’achat consolidée, de placer certains fournisseurs en situation de dépendance économique et, le cas échéant, si les engagements proposés par les parties suffisent à prévenir ce risque.
Dans le même arrêt du 13 mai 2026, la chambre commerciale a également précisé la méthode de qualification des restrictions de concurrence, en rappelant que « le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord, qu’il soit horizontal ou vertical, comporte une restriction de concurrence par objet réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence » et qu’« afin d’apprécier si ce critère est rempli, il convient de s’attacher à la teneur des dispositions de l’accord en cause, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, précité). Cette méthode, dégagée en matière d’ententes, informe également l’analyse des concentrations, l’Autorité devant apprécier si l’opération projetée est de nature à entraver de manière significative l’exercice d’une concurrence effective sur les marchés concernés.
B. Les remèdes envisageables et le contrôle juridictionnel
La pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence en matière de concentrations dans le secteur de la distribution témoigne d’un recours fréquent aux engagements structurels, en particulier aux cessions de magasins, pour remédier aux risques d’atteinte à la concurrence identifiés dans certaines zones de chalandise. Dans l’affaire Auchan/ITM, la question des remèdes se pose avec une acuité particulière, dès lors que l’opération porte sur 167 magasins répartis sur l’ensemble du territoire métropolitain et que les chevauchements d’activité entre les parties sont susceptibles de concerner un nombre significatif de zones locales.
L’article L. 430-5, II, du code de commerce permet aux parties à l’opération de « s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de vingt-cinq jours ouvrés à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue au I n’est pas intervenue ». L’article L. 430-7, III, du même code prévoit quant à lui que l’Autorité peut, à l’issue de l’examen approfondi, « autoriser l’opération en la subordonnant, par décision motivée, à la réalisation effective des engagements pris par les parties ».
Le code de commerce investit également le ministre chargé de l’économie d’un pouvoir d’évocation, prévu à l’article L. 430-7-1. Ce dernier peut, dans un délai de vingt-cinq jours ouvrés à compter de la réception de la décision de l’Autorité ou de la décision implicite d’autorisation, évoquer l’affaire et statuer sur l’opération pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence, tels que le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi. Cette prérogative, qui introduit une dimension politique dans le contrôle des concentrations, n’a été que rarement exercée, mais elle rappelle que le droit des concentrations ne se réduit pas à une analyse exclusivement concurrentielle.
Le contrôle juridictionnel des décisions de l’Autorité en matière de concentrations est exercé par la cour d’appel de Paris, statuant en formation spécialisée, puis par la chambre commerciale de la Cour de cassation. La cour d’appel de Paris exerce un contrôle de pleine juridiction, ce qui lui permet non seulement d’annuler la décision de l’Autorité, mais également de la réformer et de statuer à nouveau sur le fond. Dans un arrêt du 18 mars 2020, la chambre commerciale a rappelé que ce contrôle s’étend à l’ensemble des éléments de fait et de droit soumis à l’appréciation de l’Autorité, la Cour de cassation exerçant quant à elle un contrôle de la légalité et de la motivation des arrêts de la cour d’appel de Paris (Cass. com., 18 mars 2020, n° 18-11.998).
Dans l’arrêt Apple du 13 mai 2026, la chambre commerciale a par ailleurs rappelé que le contrôle juridictionnel s’exerce dans le respect des principes directeurs du procès équitable, en précisant que « les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires » et que « l’Autorité de la concurrence peut, en réponse aux sociétés mises en cause, invoquer à hauteur d’appel des pièces non discutées durant la procédure administrative ou non citées par la décision, mais régulièrement soumises au débat contradictoire » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, précité). Cette décision conforte les garanties procédurales dont bénéficient les parties tant devant l’Autorité que devant les juridictions de recours.
Des lors, la décision que l’Autorité de la concurrence rendra dans l’affaire Auchan/ITM, qu’elle autorise l’opération purement et simplement, qu’elle la subordonne à des engagements ou qu’elle engage un examen approfondi, sera susceptible d’un recours devant la cour d’appel de Paris, puis d’un pourvoi devant la Cour de cassation. Ce contrôle juridictionnel à double degré constitue une garantie essentielle pour les parties à l’opération comme pour les tiers intéressés.
Conclusion
Le renvoi de l’entreprise commune Auchan/ITM à l’Autorité de la concurrence illustre la vitalité d’un mécanisme procédural qui, pour être désormais bien établi dans la pratique décisionnelle, n’en continue pas moins de soulever des questions juridiques substantielles. L’articulation entre la compétence exclusive de la Commission européenne et la subsidiarité nationale, la délimitation des marchés pertinents dans un secteur où la concurrence s’exerce à une échelle locale, l’appréciation de la puissance d’achat des distributeurs sur les marchés amont de l’approvisionnement et le contrôle juridictionnel des décisions de l’Autorité constituent autant d’enjeux que la décision à venir de l’Autorité, attendue pour le mois de juillet 2026, permettra de revisiter à la lumière des dernières évolutions jurisprudentielles.
Par ailleurs, le rehaussement des seuils de contrôle des concentrations par la loi du 16 avril 2026 de simplification de la vie économique, conjugué à la consultation publique lancée par l’Autorité le 3 juin 2026 sur les orientations informelles en matière de développement durable, témoigne d’une mutation plus large du droit des concentrations, appelé à intégrer des considérations qui dépassent la seule analyse concurrentielle traditionnelle. C’est dans ce contexte mouvant que s’inscrit l’examen de l’opération Auchan/ITM, dont l’issue éclairera, au-delà du seul contentieux de la distribution alimentaire, les orientations futures de la politique française de contrôle des concentrations.
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