Le dualisme des sanctions dans le statut des baux commerciaux : nullité, réputé non écrit et prescription à l’épreuve des jurisprudences récentes de la troisième chambre civile
Le statut des baux commerciaux, édifié par le chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce, constitue un régime d’ordre public protecteur du preneur. Ce statut ne saurait produire son plein effet sans un arsenal de sanctions propres à en garantir l’effectivité. Or, le législateur a doté ce régime de deux sanctions fondamentalement distinctes, dont la coexistence n’a cessé de nourrir une dialectique doctrinale et prétorienne particulièrement féconde : la nullité d’une part, le réputé non écrit d’autre part. La première obéit au régime de la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce ; la seconde, en revanche, échappe à toute prescription. Cette dualité, loin d’être une simple nuance terminologique, emporte des conséquences pratiques considérables, tant pour la détermination du délai d’action que pour la mesure des restitutions. Par deux arrêts rendus en formation de section et publiés au Bulletin, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a, en l’espace de onze mois, précisé les contours respectifs de ces deux sanctions, offrant ainsi une grille de lecture renouvelée que la présente étude se propose d’analyser. Une telle analyse intéresse au premier chef le praticien du droit du bail commercial, qui doit anticiper les conséquences procédurales et financières de la qualification retenue.
I. Le réputé non écrit, sanction radicale des atteintes au noyau dur du statut
A. Fondement légal et champ d’application de l’article L. 145-15
L’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dispose que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54. Cette énumération circonscrit un noyau dur de dispositions que le législateur a entendu soustraire à toute possibilité de dérogation conventionnelle. Par ailleurs, la loi nouvelle a étendu le périmètre du réputé non écrit à l’article L. 145-32-1, relatif à l’obligation d’information sur la taxe foncière et les charges, ainsi qu’à la totalité des articles L. 145-47 à L. 145-54, gouvernant la déspécialisation et la cession-déspécialisation, renforçant ainsi la protection du preneur dans ces domaines sensibles.
La troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 19 novembre 2020, que la loi du 18 juin 2014, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du Code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41, leur caractère réputé non écrit. La Cour a ainsi consacré le principe selon lequel « ce texte est applicable aux baux en cours » et que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405, FS-P+B+I). Cette solution, qui consacre l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit, a été confirmée à plusieurs reprises par la troisième chambre civile, notamment dans un arrêt du 30 juin 2021 aux termes duquel « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038, Publié au Bulletin).
En conséquence, le réputé non écrit se présente comme une sanction radicale, amputant rétroactivement le contrat de la stipulation litigieuse, à l’égard de laquelle aucune prescription ne saurait être opposée au preneur. Il est remarquable que le législateur ait, par la loi du 26 mai 2026, étendu ce régime d’imprescriptibilité à l’article L. 145-32-1, qui impose au bailleur de communiquer au preneur, avant la conclusion du bail et lors de chaque appel de charges, un état prévisionnel des travaux et un récapitulatif des charges, ainsi qu’aux articles L. 145-47 à L. 145-54 relatifs à la déspécialisation, dont le non-respect était auparavant sanctionné par la seule nullité. Cette extension législative confirme la pertinence du choix opéré par la Cour de cassation dans sa construction prétorienne et renforce la cohérence d’un système où la sanction la plus radicale est réservée aux atteintes les plus graves aux droits du preneur.
B. Imprescriptibilité et effets sur les restitutions
L’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit a des conséquences directes sur l’action en restitution des sommes indûment versées en exécution de la clause annihilée. La troisième chambre civile, dans un arrêt du 23 janvier 2025 rendu en formation de section, a ainsi jugé que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice ». La Cour a ajouté, et cette précision est essentielle, que « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, FS-B).
Cette solution est d’une portée considérable. En imposant que la restitution soit calculée sur la base du loyer initial — et non du dernier loyer indûment indexé — la Cour de cassation a écarté le raisonnement qui conduisait à ne restituer que les indexations pratiquées dans les cinq dernières années à partir du dernier loyer acquitté. Le réputé non écrit déploie ainsi tous ses effets : la clause censée n’avoir jamais existé ne saurait, par un artifice de calcul, continuer à produire des conséquences différées. La troisième chambre civile avait déjà posé ce principe dans un arrêt du 16 novembre 2023, en rappelant que le réputé non écrit est « non soumis à prescription », et qu’il en résulte que la loi nouvelle édictant une telle sanction s’applique aux baux en cours (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, Publié au Bulletin).
Par ailleurs, la jurisprudence est venue rappeler que l’étendue de la sanction du réputé non écrit peut affecter l’intégralité d’une clause, y compris pour ses stipulations accessoires. La clause résolutoire mentionnant un délai inférieur à un mois après commandement, par exemple, doit être réputée non écrite en son entier, et non simplement amputée de la seule stipulation litigieuse (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334, Publié au Bulletin). La Cour de cassation a ainsi jugé que la clause résolutoire insérée au bail commercial mentionnant un délai de quinze jours, inférieur au délai d’un mois prescrit par l’article L. 145-41 du Code de commerce, devait être réputée non écrite dans son intégralité, privant ainsi le bailleur de tout fondement contractuel pour faire constater l’acquisition de la clause résolutoire. La même solution avait été retenue s’agissant d’une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction insérée dans un bail commercial : la Cour de cassation a jugé qu’une telle clause, en ce qu’elle fait échec au droit au renouvellement et à l’indemnité d’éviction institués par le statut, doit être réputée non écrite en son entier (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.046). Ces solutions illustrent la portée extensive de la sanction du réputé non écrit, qui ne se limite pas à l’excision de la seule stipulation illicite mais emporte l’effacement de la clause dans sa globalité lorsque ses différentes composantes sont indivisibles.
A cet égard, la nature de la sanction retenue influe également sur la recevabilité de l’action lorsque le contrat a été conclu antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. La Cour de cassation a jugé que l’article L. 145-15 dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, en ce qu’il substitue le réputé non écrit à la nullité, est applicable aux baux en cours, dès lors que l’action est introduite postérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.046). Il en résulte qu’un preneur dont le bail a été conclu avant 2014 peut se prévaloir du régime du réputé non écrit pour une clause d’indexation irrégulière, alors même que la prescription de l’action en nullité était antérieurement acquise.
Ainsi, le régime du réputé non écrit révèle une logique propre : l’imprescriptibilité de l’action, la rétroactivité de l’effet et l’effacement intégral de la clause constituent les trois piliers d’une sanction conçue pour neutraliser toute atteinte au noyau dur du statut. Cette logique contraste avec le régime de la nullité, dont les contours ont été récemment précisés par la Cour de cassation.
II. La nullité, sanction des irrégularités formelles régie par la prescription biennale
A. Le cantonnement de la nullité par l’arrêt du 18 décembre 2025
Si le réputé non écrit répond à la logique de l’imprescriptibilité, la nullité obéit, quant à elle, au régime de la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce, aux termes duquel toutes les actions exercées en vertu du chapitre V se prescrivent par deux ans. L’arrêt rendu le 18 décembre 2025 par la troisième chambre civile en formation de section a, sur ce point, apporté une clarification décisive.
Dans cette espèce, une locataire, la société Maison Molière, exploitait un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes dans un immeuble loué selon bail commercial. La société civile immobilière bailleresse avait vendu l’immeuble à un tiers sans respecter le droit de préférence institué par l’article L. 145-46-1 du Code de commerce. La locataire avait alors assigné le vendeur et l’acquéreur en nullité de la vente, en soutenant que la violation du droit de préférence devait être sanctionnée par le réputé non écrit en application de l’article L. 145-15, et que l’action était, en conséquence, imprescriptible.
La Cour de cassation a rejeté cette argumentation et posé une règle de principe en deux temps. Elle a d’abord jugé que « la vente de locaux loués conclue par un propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal avec un tiers en méconnaissance du droit de préférence du locataire à bail commercial, prévu par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, est sanctionnée par la nullité ». Elle a ensuite précisé que « l’action en nullité de cette vente intentée par le locataire, qui est exercée en vertu du statut des baux commerciaux, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du même code » (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-10.767, FS-B).
Cet arrêt est remarquable à plusieurs titres. D’une part, il refuse d’étendre le domaine du réputé non écrit au-delà de l’énumération limitative de l’article L. 145-15. Le droit de préférence, bien que d’ordre public — ce que la Cour ne conteste pas — ne figure pas parmi les dispositions dont la violation est sanctionnée par le réputé non écrit. D’autre part, il écarte expressément l’argument tiré de l’imprescriptibilité, en rattachant l’action en nullité au régime de la prescription biennale, qui constitue le droit commun de la prescription dans le statut des baux commerciaux. La locataire qui entend contester une vente intervenue en fraude de son droit de préférence doit donc agir dans le délai de deux ans, faute de quoi son action sera irrecevable. La Cour de cassation avait déjà appliqué la prescription biennale à l’action en fixation du prix du bail renouvelé (Cass. 3e civ., 8 fév. 2024, n° 22-22.301, Publié au Bulletin), confirmant ainsi la vocation transversale de l’article L. 145-60.
La portée de cette décision doit être mesurée à l’aune de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, dont le premier alinéa impose au propriétaire qui envisage de vendre le local d’en informer le locataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, cette notification valant offre de vente au profit du locataire. La violation de cette obligation est sanctionnée par la nullité de la vente, et non par le réputé non écrit de celle-ci. La distinction est d’importance : la nullité, à la différence du réputé non écrit, peut être couverte par la prescription, de sorte que le locataire négligent perdra tout recours à l’expiration du délai biennal.
B. Portée pratique et articulation des deux sanctions
La coexistence de la nullité et du réputé non écrit dans le statut des baux commerciaux soulève la question de leur articulation. La réponse réside dans la nature des dispositions auxquelles il est porté atteinte. Lorsque la stipulation litigieuse contrevient à l’une des dispositions expressément visées par l’article L. 145-15, la sanction est le réputé non écrit, et l’action est imprescriptible. Lorsque, en revanche, la violation porte sur une disposition du statut non incluse dans cette énumération, la sanction est la nullité, soumise à la prescription biennale.
Cette distinction a été illustrée de manière éclatante par l’arrêt du 19 mars 2026, par lequel la troisième chambre civile a jugé que l’action en nullité d’un bail commercial consenti sur des locaux affectés à l’habitation en vue d’un usage professionnel ou commercial sans autorisation est soumise à la prescription biennale (Cass. 3e civ., 19 mars 2026, n° 25-10.979). De même, la Cour de cassation avait déjà jugé que la violation du formalisme du congé, lequel doit être donné par acte extrajudiciaire et préciser les motifs du congé, est sanctionnée par la nullité, et que l’action correspondante se prescrit par deux ans (Cass. 3e civ., 15 fév. 2023, n° 21-25.849, Publié au Bulletin).
L’enjeu pratique est considérable pour le preneur. La sanction du réputé non écrit lui offre une sécurité juridique renforcée : il peut invoquer à tout moment, sans limitation de durée, le caractère non écrit d’une clause contraire aux dispositions d’ordre public du statut. En revanche, pour les autres irrégularités, il doit agir avec diligence, dans le délai de deux ans, sous peine de forclusion. Cette dualité impose au preneur une vigilance particulière dans le suivi de ses droits, et au conseil une analyse rigoureuse de la qualification de la sanction applicable.
Par ailleurs, la loi du 26 mai 2026 est venue conforter cette architecture en modifiant l’article L. 145-15 pour y inclure expressément l’article L. 145-32-1 relatif à l’obligation d’information sur la taxe foncière et les charges, ainsi que les articles L. 145-47 à L. 145-54 relatifs à la déspécialisation. Cette extension du périmètre du réputé non écrit traduit la volonté du législateur de renforcer la protection du preneur dans ces domaines, tout en maintenant le principe d’une énumération limitative, qui préserve le champ de la nullité et de la prescription biennale pour les dispositions non visées.
La prescription biennale, dont le champ d’application a été précisé par l’arrêt du 18 décembre 2025, constitue ainsi la règle, et le réputé non écrit l’exception. Cette articulation confère au statut des baux commerciaux une cohérence d’ensemble : la sanction la plus radicale, parce qu’elle anéantit rétroactivement la stipulation et ne peut être couverte par l’écoulement du temps, est réservée aux atteintes les plus graves, celles qui touchent au noyau dur des droits du preneur. Les autres irrégularités, sanctionnées par la nullité, demeurent soumises au régime de droit commun de la prescription statutaire, garantissant ainsi la sécurité juridique des relations contractuelles.
Cette architecture invite le praticien à une méthodologie rigoureuse. Face à une clause ou à un acte potentiellement irrégulier, il lui appartient d’identifier la disposition du statut à laquelle il est porté atteinte, puis de vérifier si cette disposition figure dans l’énumération de l’article L. 145-15. Dans l’affirmative, l’action n’est soumise à aucun délai et le preneur pourra obtenir non seulement l’effacement rétroactif de la clause, mais également la restitution des sommes indûment versées, calculée comme si la clause n’avait jamais existé. Dans la négative, l’action devra être introduite dans le délai de deux ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, conformément à l’article 2224 du Code civil, auquel l’article L. 145-60 déroge en réduisant le délai. La sanction de la cession du fonds de commerce intervenue en violation des droits du preneur illustre de manière topique la nécessité de cette analyse préalable : selon qu’elle porte atteinte au droit au renouvellement ou au seul droit de préférence, la sanction et le régime de prescription différeront radicalement.
Conclusion
La construction prétorienne de la troisième chambre civile, telle qu’elle ressort des arrêts du 23 janvier 2025 et du 18 décembre 2025, éclaire d’un jour nouveau le dualisme des sanctions dans le statut des baux commerciaux. Le réputé non écrit, imprescriptible et rétroactif, protège le noyau dur des droits du preneur contre toute dérogation conventionnelle ; il anéantit la clause litigieuse avec effet rétroactif et ouvre droit à restitution sur la base du loyer initial, privant ainsi la stipulation illicite de tout effet passé comme futur. La nullité, soumise à la prescription biennale, sanctionne les autres irrégularités en ménageant un équilibre entre la protection du preneur et la sécurité juridique des transactions. Cette architecture, confortée par la loi du 26 mai 2026 qui a étendu le périmètre du réputé non écrit à de nouvelles dispositions, impose au praticien une analyse rigoureuse de la qualification applicable à chaque situation, tant les conséquences procédurales et indemnitaires divergent selon que l’on se situe dans le champ du réputé non écrit ou dans celui de la nullité. La ligne de partage, désormais clairement tracée par la Cour de cassation, réside dans le périmètre de l’article L. 145-15 du Code de commerce, dont l’énumération limitative détermine le domaine respectif de chacune des deux sanctions. Le contentieux à venir dira si cette summa divisio, qui a le mérite de la clarté, résistera à la tentation prétorienne ou législative d’une extension supplémentaire du domaine de l’imprescriptibilité.
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