La notion de marché pertinent en droit de la concurrence : la construction prétorienne d’un instrument probatoire à l’épreuve des mutations économiques
Par Maître Reda KOHEN, avocat au barreau de Paris.
La notion de marché pertinent constitue l’un des instruments les plus techniques et les plus décisifs du droit de la concurrence. Elle commande l’applicabilité même des prohibitions édictées par le livre IV du Code de commerce et par les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Sans délimitation préalable du marché sur lequel s’exerce la pratique litigieuse, ni l’existence d’une position dominante, ni l’effet anticoncurrentiel d’une entente, ni l’atteinte à la concurrence résultant d’une concentration ne peuvent être établis. La chambre commerciale de la Cour de cassation l’a rappelé avec une constance qui ne s’est jamais démentie : la définition du marché pertinent est un préalable indispensable à toute qualification de pratique anticoncurrentielle [[Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.852, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/691597a45cc9fa7cae5ac083]].
Or, cette notion, dont l’apparente simplicité masque une redoutable complexité opératoire, se trouve aujourd’hui soumise à des tensions contradictoires. D’un côté, la Commission européenne, par sa communication révisée du 8 février 2024 sur la définition du marché aux fins du droit de la concurrence de l’Union, a entrepris de moderniser les outils d’analyse en intégrant les spécificités des marchés numériques, les écosystèmes de produits et la concurrence hors prix. De l’autre, les juridictions de contrôle, qu’il s’agisse du Tribunal de l’Union européenne ou de la chambre commerciale de la Cour de cassation, continuent d’exercer un contrôle exigeant sur la délimitation du marché retenue par les autorités de concurrence, censurant les approximations et les définitions insuffisamment étayées.
Cette dialectique entre l’administration de la concurrence et le juge, entre la technicité économique et la rigueur juridique, dessine les contours d’une notion en perpétuelle reconstruction. Le cabinet Kohen Avocats, qui intervient régulièrement dans le contentieux des affaires et le droit de la concurrence, est quotidiennement confronté aux conséquences pratiques de ces évolutions. L’étude de la jurisprudence la plus récente, qu’elle émane de la chambre commerciale ou des juridictions de l’Union, permet de mesurer l’ampleur des évolutions en cours et d’en identifier les lignes de force. L’analyse portera successivement sur la fonction probatoire traditionnelle du marché pertinent (I), avant d’examiner les mutations contemporaines qui affectent cette notion cardinale du droit de la concurrence (II).
I. La fonction probatoire du marché pertinent : préalable indispensable à la qualification des pratiques anticoncurrentielles
A. La délimitation du marché de produits : le test de substituabilité comme instrument central
La délimitation du marché de produits repose sur le concept cardinal de substituabilité. Aux termes de la communication de la Commission du 8 février 2024, le marché de produits pertinent comprend tous les produits ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés [[Communication de la Commission sur la définition du marché aux fins du droit de la concurrence de l’Union, 2024/C/1645, https://eur-lex.europa.eu]]. Cette approche, dite du test du monopoleur hypothétique ou test SSNIP (Small but Significant and Non-transitory Increase in Price), consacrée par la Cour de justice dès l’arrêt United Brands du 14 février 1978 [[CJCE, 14 févr. 1978, United Brands, aff. 27/76, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61976CJ0027]], (Small but Significant and Non-transitory Increase in Price), consiste à déterminer si une entreprise en situation de monopole sur un ensemble de produits pourrait augmenter ses prix de façon durable et significative sans que cette augmentation soit rendue non rentable par le report des consommateurs vers d’autres produits.
La chambre commerciale de la Cour de cassation fait une application rigoureuse de ce test, en exigeant que le marché soit défini avec une précision suffisante pour permettre l’analyse concurrentielle. Dans l’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026, dont nous avons analysé les enseignements relatifs à l’entente verticale et la dépendance économique, la Cour a validé l’analyse de la cour d’appel de Paris qui avait retenu, pour apprécier l’existence d’un état de dépendance économique, que « l’existence, dans le chef d’un fournisseur, d’un état de dépendance économique au sens de l’article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce, s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque de ce dernier, de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur, ainsi que de l’impossibilité pour celui-ci de disposer dans un délai raisonnable d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’il a nouées avec ce fournisseur » [[Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5]]. Cette formulation illustre l’articulation intime entre la définition du marché et la qualification de la pratique anticoncurrentielle : la part de marché, qui est une donnée centrale de l’analyse, ne peut être calculée que si le marché a été préalablement circonscrit.
Par ailleurs, la jurisprudence retient que le marché de produits ne se confond pas avec le produit lui-même. La cour d’appel de Paris, dans l’arrêt confirmé par la Cour de cassation le 13 mai 2026, a ainsi considéré que les produits de marque Apple, bien que ne représentant que 16,3 % du marché en volume et 24,7 % en valeur, conféraient au groupe un pouvoir de marché supérieur à celui que reflètent ces parts, en raison de « la différenciation de ses produits et de son rôle clé dans l’innovation » et de « la fidélisation importante de la clientèle » [[Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, précité]]. Cette analyse démontre que la substituabilité ne s’apprécie pas uniquement au regard de critères objectifs de prix ou de caractéristiques techniques, mais également en considération des comportements effectifs des consommateurs, notamment de leur propension à changer de fournisseur en présence d’une augmentation de prix.
En outre, la délimitation du marché de produits peut conduire à identifier des marchés étroits, voire des marchés de produits uniques, lorsque la substituabilité est inexistante. L’arrêt Onati du 3 décembre 2025 en fournit une illustration dans le secteur des télécommunications, où la Cour a approuvé la définition d’un marché limité au service d’itinérance voix et SMS dans les archipels éloignés de la Polynésie française, dès lors que la société Onati était « la seule à avoir déployé un réseau mobile voix et SMS couvrant les îles des archipels des Marquises, des Gambier, des Australes et des Tuamotu » [[Cass. com., 3 déc. 2025, n° 23-19.490, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/692fe06a0437ac0245b838c2]]. La configuration monopolistique du marché géographique se répercute ainsi directement sur la définition du marché de produits, dont l’étroitesse conditionne l’application du régime des abus de position dominante.
B. La délimitation du marché géographique : entre dimension locale et intégration européenne
Le marché géographique pertinent est défini comme le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l’offre et la demande des produits ou services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines en raison de conditions de concurrence sensiblement différentes. La communication de la Commission du 8 février 2024 a maintenu cette définition classique tout en l’enrichissant d’une attention accrue aux barrières à l’entrée, aux coûts de transport et aux préférences des consommateurs.
La jurisprudence de la chambre commerciale illustre la diversité des échelles géographiques retenues. Dans l’affaire Onati, le marché géographique a été circonscrit aux seuls archipels éloignés de la Polynésie française, révélant que des conditions géographiques et réglementaires particulières peuvent justifier la définition d’un marché infranational d’une grande étroitesse [[Cass. com., 3 déc. 2025, précité]]. A l’inverse, dans l’arrêt relatif au monopole de l’Office des postes et télécommunications de Nouvelle-Calédonie du 22 juin 2022, la Cour a validé une analyse retenant que le marché de fournitures de services de capacités de connectivité internationale relevait d’un monopole de droit limité au territoire de la Nouvelle-Calédonie, ce qui excluait l’application du droit de la concurrence à l’opérateur en cause [[Cass. com., 22 juin 2022, n° 20-22.438, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/62b2bcae740e0e78c05b0758]].
Des lors, la définition du marché géographique n’est jamais une opération mécanique. Elle résulte d’une analyse au cas par cas, qui prend en compte l’ensemble des circonstances de fait et de droit propres à chaque secteur. La Cour de cassation exerce sur ce point un contrôle de motivation, censurant les arrêts qui omettent de caractériser le marché sur lequel s’exercerait la pratique anticoncurrentielle alléguée. L’arrêt Snake Interactive du 13 novembre 2025, qui casse un arrêt de la cour d’appel de Paris pour avoir écarté l’application du droit de la concurrence sans rechercher si les pratiques dénoncées s’exerçaient sur le marché de l’emailing, en constitue une illustration éclatante [[Cass. com., 13 nov. 2025, précité]].
A cet égard, la chambre commerciale a posé un principe de portée générale : lorsqu’un organisme professionnel « intervient sur un marché au travers d’actes qui invitent ses membres à se comporter d’une manière déterminée sur celui-ci, les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce lui sont applicables » [[Cass. com., 13 nov. 2025, précité]]. Ce principe, qui étend le champ d’application du droit des ententes aux organismes professionnels, ne peut être mis en œuvre que si le marché sur lequel l’intervention a lieu est préalablement identifié. La définition du marché géographique participe ainsi de la détermination du champ d’application ratione personae du droit de la concurrence.
II. La mutation contemporaine de la notion de marché pertinent : entre renouvellement méthodologique et résistance juridictionnelle
A. Le renouvellement de la méthode par la Commission européenne et la jurisprudence de la Cour de justice
La communication du 8 février 2024 sur la définition du marché a introduit plusieurs innovations significatives. La première concerne les marchés numériques, pour lesquels la Commission admet désormais que le test SSNIP classique, fondé sur le prix, peut se révéler inadapté lorsque la concurrence s’exerce principalement sur d’autres paramètres, tels que la qualité, l’innovation ou la protection des données personnelles. La communication reconnaît que, sur les marchés à prix nul, où les services sont fournis gratuitement aux consommateurs en échange de leurs données, le test du monopoleur hypothétique doit être adapté pour tenir compte des paramètres non tarifaires de la concurrence [[Communication 2024/C/1645, précitée]].
La deuxième innovation réside dans la prise en compte des écosystèmes de produits. La Commission admet que, dans certains secteurs, notamment numériques, les produits ne s’apprécient pas isolément mais au sein d’un écosystème intégré de produits et de services complémentaires. Cette approche, qui prolonge la logique de l’arrêt Microsoft de 2007 [[TPICE, 17 sept. 2007, Microsoft, aff. T-201/04, https://curia.europa.eu]], permet de mieux appréhender le pouvoir de marché d’entreprises qui, sans détenir une part de marché élevée sur un marché de produits isolé, contrôlent un écosystème leur conférant un avantage concurrentiel difficilement contestable.
La troisième innovation concerne la concurrence potentielle et les marchés futurs. La Commission reconnaît que la définition du marché peut intégrer des produits qui n’existent pas encore mais dont l’entrée sur le marché est raisonnablement prévisible, notamment dans les secteurs de l’innovation où les cycles de développement sont rapides. La Cour de justice, dans l’arrêt Tetra Laval du 15 février 2005, avait posé les jalons de cette approche prospective en exigeant de la Commission qu’elle produise « des éléments de preuve solides » pour établir qu’une concentration entraverait de manière significative la concurrence sur des marchés futurs [[CJCE, 15 févr. 2005, Tetra Laval, aff. C-12/03 P, https://curia.europa.eu]]. Cette extension temporelle de la notion de marché pertinent avait été anticipée par l’arrêt Continental Can de 1973, dans lequel la Cour de justice avait jugé que l’article 102 TFUE (alors article 86 du traité CEE) pouvait s’appliquer à une concentration renforçant une position dominante, même si le marché des produits concerné n’était pas encore pleinement constitué [[CJCE, 21 févr. 1973, Europemballage et Continental Can, aff. 6/72, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61972CJ0006]].
En dépit de ces avancées méthodologiques, la Cour de justice de l’Union européenne continue d’exercer un contrôle juridictionnel exigeant sur la définition du marché retenue par la Commission. Dans l’arrêt CK Telecoms du 13 juillet 2022, le Tribunal a annulé une décision de la Commission au motif que celle-ci n’avait pas suffisamment établi que l’opération de concentration entraverait de manière significative la concurrence effective sur le marché défini [[Trib. UE, 13 juill. 2022, CK Telecoms UK Investments, aff. T-399/16, https://curia.europa.eu]]. La Cour de justice, saisie d’un pourvoi, a confirmé cette exigence de rigueur probatoire dans son arrêt du 13 juillet 2023 [[CJUE, 13 juill. 2023, Commission c/ CK Telecoms UK Investments, aff. C-376/20 P, https://curia.europa.eu]]. Cette jurisprudence rappelle que la modernisation des outils d’analyse ne saurait dispenser l’autorité de concurrence de l’obligation de rapporter la preuve de la délimitation du marché qu’elle retient.
B. L’office du juge français face à la définition du marché : entre contrôle restreint et censure des approximations
La chambre commerciale de la Cour de cassation exerce traditionnellement un contrôle restreint sur la définition du marché pertinent, qu’elle range parmi les appréciations souveraines des juges du fond. Il n’en demeure pas moins que ce contrôle, pour être qualifié de restreint, n’est pas inexistant. La Cour censure, au titre de la dénaturation ou du défaut de base légale, les décisions qui omettent de caractériser le marché sur lequel s’exercerait la pratique anticoncurrentielle.
L’arrêt Snake Interactive du 13 novembre 2025 constitue, à cet égard, une décision de principe. En censurant l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait écarté l’application du droit de la concurrence au motif que le demandeur ne précisait pas sur quel marché interviendraient les pratiques dénoncées, « alors que la société Snake Interactive précisait dans ses conclusions que le CPA opère sur le marché français de la publicité sur Internet et renvoyait à la définition de ce marché donnée par l’Autorité de la concurrence dans sa décision n° 22-D-12 du 16 juin 2022 », la Cour de cassation a rappelé que le juge ne peut se dispenser de l’analyse du marché pertinent lorsque les parties lui fournissent les éléments permettant de le définir [[Cass. com., 13 nov. 2025, précité]]. Cette décision consacre l’obligation pour le juge du fond de procéder à la délimitation du marché pertinent dès lors que les éléments de fait et de droit le permettent, sous peine de priver sa décision de base légale au regard des articles L. 410-1 et L. 420-1 du Code de commerce. La décision de l’Autorité de la concurrence n° 22-D-12 du 16 juin 2022, à laquelle la Cour de cassation renvoie dans cet arrêt, avait défini le marché français de la publicité sur Internet comme incluant l’activité d’emailing, définie comme les « campagnes de marketing direct effectuées par le biais du canal email » [[ADLC, décision n° 22-D-12 du 16 juin 2022, https://www.autoritedelaconcurrence.fr]].
Par ailleurs, la Cour de cassation valide les analyses de marché qui, sans reposer sur une définition formaliste, s’appuient sur un faisceau d’indices concordants. Dans l’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026, elle a approuvé l’analyse de la cour d’appel qui, pour caractériser l’existence d’un état de dépendance économique, s’était fondée sur « la notoriété de la marque du fournisseur, l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur, ainsi que l’impossibilité pour celui-ci de disposer dans un délai raisonnable d’une solution techniquement et économiquement équivalente » [[Cass. com., 13 mai 2026, précité]]. Cette méthode, qui combine des critères quantitatifs et qualitatifs, illustre la souplesse dont dispose le juge dans la délimitation du marché pertinent, pour autant que son raisonnement soit explicite et que les critères retenus soient objectivement vérifiables.
En outre, la jurisprudence française s’inscrit dans le prolongement direct des principes dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne. La définition du marché pertinent, si elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, doit être compatible avec le droit de l’Union, notamment avec la communication de la Commission et avec la jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice. Cette exigence de compatibilité, qui résulte de l’obligation d’interprétation conforme du droit national au droit de l’Union, confère à la définition du marché une dimension normative qui dépasse la simple qualification factuelle.
Des lors, l’office du juge français dans la définition du marché pertinent se caractérise par une dualité : le contrôle est restreint quant à l’appréciation des faits, mais il est entier quant à la qualification juridique et à la compatibilité avec le droit de l’Union. Cette dualité explique que la Cour de cassation, tout en affirmant le caractère souverain de l’appréciation du marché pertinent par les juges du fond, n’hésite pas à censurer les décisions qui méconnaissent les principes directeurs du droit de la concurrence ou qui omettent de procéder à la délimitation du marché.
En définitive, la notion de marché pertinent demeure, en dépit des efforts de modernisation entrepris par la Commission européenne, un instrument dont la mise en œuvre reste étroitement encadrée par le juge. La technicité économique de l’analyse ne saurait dispenser le plaideur, et notamment le demandeur à l’action en réparation du préjudice concurrentiel, de l’obligation de définir avec précision le marché sur lequel la pratique anticoncurrentielle est alléguée. A défaut, sa demande est vouée au rejet, ainsi que l’illustre avec éclat la jurisprudence de la chambre commerciale. Cette exigence de rigueur probatoire, qui irrigue l’ensemble du contentieux de la concurrence, constitue à la fois une garantie pour les entreprises mises en cause et un défi pour les praticiens du droit de la concurrence, appelés à manier avec dextérité les instruments de l’analyse économique sans jamais perdre de vue les exigences de la qualification juridique. Le cabinet Kohen Avocats, qui assiste les entreprises dans leurs contentieux de concurrence déloyale et dans la rédaction de contrats commerciaux, veille à intégrer ces exigences dans le conseil et le contentieux.
Conclusion
La notion de marché pertinent, loin d’être une simple étape technique du raisonnement concurrentiel, constitue le véritable point d’entrée dans l’analyse des pratiques anticoncurrentielles. Sa délimitation conditionne l’ensemble des qualifications subséquentes, qu’il s’agisse de l’existence d’une position dominante, de l’effet anticoncurrentiel d’une entente ou de l’atteinte à la concurrence résultant d’une concentration. La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation, en censurant les décisions qui omettent de caractériser le marché pertinent, rappelle que cette exigence n’est pas une formalité mais une condition substantielle de l’application du droit de la concurrence. La communication du 8 février 2024, en modernisant les outils d’analyse sans remettre en cause les principes fondamentaux, ouvre la voie à une appréhension renouvelée des marchés numériques et des écosystèmes de produits. Il appartient désormais aux juridictions de fond, sous le contrôle de la Cour de cassation, de donner à ces nouveaux instruments leur pleine effectivité, dans le respect des exigences de sécurité juridique et de prévisibilité qui gouvernent le droit de la concurrence.
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