Le mandat ad hoc est une procédure amiable et confidentielle, ouverte au seul débiteur, devant le président du tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire. Il vise à négocier discrètement avec les principaux créanciers avant que la situation ne se dégrade.

Code de commerce, article L. 611-3 : « Le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur ne doit pas être en cessation des paiements. »

La condition de l’absence de cessation des paiements est de fond. Elle conditionne la compétence du président et la validité même du mandat. Pour aller plus loin sur le cadre confidentiel, voir notre page sur la confidentialité de la conciliation (L. 611-15). Art. L. 611-3 C. com.

La cessation des paiements n’est pas une simple difficulté de trésorerie. Elle suppose une impossibilité comptable et objective, appréciée à la date de la demande ou du jugement d’ouverture.

Code de commerce, article L. 631-1, alinéa 1 : « Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. »

Le passif exigible vise les dettes échues, certaines et liquides. L’actif disponible regroupe la trésorerie, les lignes de crédit confirmées et les concours bancaires en cours d’utilisation. Les délais de paiement obtenus écartent le caractère exigible. La date de cessation des paiements peut être reportée jusqu’à dix-huit mois en arrière par jugement de report. Art. L. 631-1 C. com.Art. L. 631-8 C. com.

Le mandat ad hoc est structurellement préventif. Il ne peut être détourné pour gagner du temps lorsque la cessation des paiements est constituée. Le président saisi vérifie d’office cette condition et peut renvoyer le débiteur vers la conciliation ou la procédure collective adaptée.

Le piège tient à l’enchaînement temporel. Un mandat ad hoc obtenu sur la base d’éléments tronqués, puis poursuivi alors que l’entreprise est en cessation des paiements, expose le dirigeant à un faisceau de sanctions personnelles. Le tribunal peut ultérieurement requalifier la chronologie et retenir une déclaration tardive.

Voir notre page sur la déclaration tardive de cessation des paiements et ses conséquences. Art. L. 611-3 C. com.Art. L. 631-4 C. com.

Lorsque la cessation des paiements est survenue mais date de moins de quarante-cinq jours, le débiteur conserve un choix procédural : la conciliation reste ouverte. Au-delà, seuls le redressement ou la liquidation sont accessibles.

Code de commerce, article L. 611-4 : « Il est institué, devant le tribunal de commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. »

La conciliation présente un double avantage : elle préserve la confidentialité, sauf homologation publique, et elle permet d’inclure une demande de cession préparée (prepack). Le conciliateur dispose de quatre mois, prorogeables d’un mois, pour rapprocher les positions. Art. L. 611-4 C. com.Art. L. 611-6 C. com.

Si la cessation des paiements est avérée et dépasse 45 jours, le mandat ad hoc et la conciliation sont fermés. Le dirigeant doit déposer une déclaration de cessation des paiements aux fins d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, selon que la poursuite d’activité paraît possible.

Code de commerce, article L. 631-4, alinéa 1 : « L’ouverture de cette procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s’il n’a pas, dans ce délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation. »

La sauvegarde reste, en amont, l’outil du débiteur qui anticipe sans être en cessation des paiements. Le calendrier procédural se choisit en heures, pas en semaines : chaque jour ajoute à l’exposition personnelle du dirigeant. Art. L. 620-1 C. com.Art. L. 631-4 C. com.

L’interdiction de gérer peut être prononcée contre le dirigeant qui a tardé à déclarer la cessation des paiements. La chambre commerciale exige que l’omission ait eu lieu « sciemment », c’est-à-dire en connaissance de l’état de cessation.

Code de commerce, article L. 653-8, alinéa 3 : « Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation. »

La Cour de cassation a précisé que cette exigence de connaissance s’apprécie à la lumière des éléments objectifs dont disposait le dirigeant : trésorerie, échéances impayées, mises en demeure, alertes des commissaires aux comptes. Art. L. 653-8 C. com.Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-10.341, PB

Voir : Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-10.341, publié au Bulletin.

L’article L. 651-2 du Code de commerce permet de mettre à la charge du dirigeant tout ou partie de l’insuffisance d’actif révélée en liquidation. La déclaration tardive de cessation des paiements est une faute classique. Encore faut-il que l’insuffisance d’actif lui soit causalement rattachable.

Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-11.737, publié au Bulletin : « La faute tenant à la déclaration tardive de cessation des paiements ne pouvant exister avant l’expiration du délai de quarante-cinq jours pour déclarer, elle ne peut contribuer à accroître qu’une insuffisance d’actif née postérieurement à l’expiration de ce délai. »

Pratique : le liquidateur doit ventiler le passif né avant et après le terme des 45 jours. La défense du dirigeant consiste à démontrer que le passif litigieux est antérieur à la faute, donc non imputable à elle. Art. L. 651-2 C. com.Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-11.737

Voir : Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-11.737, publié au Bulletin. Pour le calcul du quantum, lire notre page sur le comblement de passif et le plafond de l’article L. 651-2.

Depuis la loi du 9 décembre 2016, la simple négligence du dirigeant ne peut plus engager sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif. Cette protection, codifiée au dernier alinéa de l’article L. 651-2, est interprétée largement par la chambre commerciale.

Cass. com., 3 février 2021, n° 19-20.004, publié au Bulletin : « La simple négligence du dirigeant ne peut être réduite au seul cas dans lequel le dirigeant a pu ignorer les circonstances ou la situation ayant entouré sa commission. Ainsi, l’omission de la déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal peut constituer une simple négligence du dirigeant même lorsque le dirigeant n’a pas ignoré cet état. »

L’arrêt élargit la qualification de simple négligence : la connaissance de la cessation des paiements n’entraîne pas, à elle seule, la faute caractérisée. La défense doit isoler les éléments qui démontrent la légèreté plutôt que l’intention. Art. L. 651-2 C. com.Cass. com., 3 février 2021, n° 19-20.004

Voir : Cass. com., 3 février 2021, n° 19-20.004, publié au Bulletin.

Le volet pénal se déclenche lorsque le retard de déclaration s’accompagne de manœuvres pour retarder l’ouverture de la procédure collective. La banqueroute par moyens ruineux ou par achats à perte est punie de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende.

Code de commerce, article L. 654-2, 1° : « En cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l’article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l’un des faits ci-après : 1° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds. »

Sont visés notamment : escompte commercial systématique, affacturage à perte, recours répété à des découverts ruineux, ventes flash de stocks au-dessous du prix de revient. L’élément intentionnel est requis. Art. L. 654-2, 1° C. com.Art. L. 654-3 C. com.

La faillite personnelle peut sanctionner le dirigeant qui a poursuivi abusivement l’exploitation déficitaire dans son intérêt personnel. La chambre commerciale a précisé qu’un tel comportement peut être retenu même après la survenance de la cessation des paiements.

Code de commerce, article L. 653-4, 4° : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale qui a commis l’une des fautes suivantes : 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale. »

La Cour de cassation l’a affirmé clairement : la cessation des paiements déjà survenue ne fait pas obstacle à la qualification de poursuite abusive si l’intérêt personnel est démontré. Art. L. 653-4 C. com.Cass. com., 13 avril 2022, n° 21-12.994, PB

Non. L’article L. 611-3 exige l’absence de cessation des paiements. La voie adaptée est la conciliation, ouverte jusqu’au 45ᵉ jour suivant la cessation, ou directement la sauvegarde, le redressement, voire la liquidation selon la situation. Le choix se fait en heures.

Le mandat peut être rapporté. Surtout, la chronologie reste opposable au dirigeant : tribunal et liquidateur peuvent ensuite reprocher une déclaration tardive de cessation, fondement d’une interdiction de gérer ou d’une action en insuffisance d’actif. La transparence sur la trésorerie est essentielle.

L’accord simplement constaté reste confidentiel. L’accord homologué fait l’objet d’un jugement publié, ce qui révèle l’existence d’une procédure. L’arbitrage entre constatation et homologation se discute en fonction du privilège de new money et de la solidité du tour de table.

Oui, si des moyens ruineux ont été employés pendant la période de retard pour retarder l’ouverture de la procédure. La déclaration tardive postérieure n’efface pas les actes intermédiaires. L’élément intentionnel est central : il se prouve par les pièces comptables et les courriels du dirigeant.

La durée est fixée par le président, généralement de trois à six mois, renouvelable. La mission est sur mesure : renégociation bancaire, traitement fiscal et social, recherche d’un investisseur, préparation d’une conciliation. Une convention de mission précise les diligences et les rendez-vous.