La conciliation, instituée par la loi du 26 juillet 2005 et complétée par les ordonnances ultérieures, repose sur une exigence de confidentialité dont dépend l’efficacité même de la procédure. Sans cette protection, aucun dirigeant ne déclencherait une demande d’ouverture, et aucun créancier n’accepterait de participer à des négociations dont le contenu pourrait être divulgué aux concurrents, à la clientèle ou aux marchés financiers.

Code de commerce, article L. 611-15 : « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

La règle est rédigée en termes généraux. Elle ne distingue ni selon la qualité de la personne tenue, ni selon le canal ou la finalité de la divulgation, ni selon la forme des informations en cause. La chambre commerciale, dans son arrêt du 13 juin 2019, en a tiré que l’effectivité de ce principe ne serait pas assurée si le texte ne conduisait pas à ériger en faute la divulgation, par des organes de presse, des informations ainsi protégées, hors l’hypothèse du débat d’intérêt général. Art. L. 611-15 C. com.

Le texte vise deux catégories. D’une part, toute personne appelée à la procédure : débiteur, dirigeants, créanciers convoqués, conciliateur ou mandataire ad hoc, juge commis, greffier, avocats des parties, experts désignés. D’autre part, toute personne qui en a connaissance par ses fonctions : salariés du débiteur ayant accès aux documents transmis, collaborateurs des conseils, prestataires informatiques, partenaires bancaires intervenant dans le tour de table, fonds d’investissement consultés sur une opération de restructuration.

La jurisprudence étend la portée du texte aux journalistes et organes de presse qui publient des informations qu’ils savent protégées, même s’ils n’étaient pas eux-mêmes appelés à la procédure. Le devoir de confidentialité, en ce qu’il vise à préserver les droits et libertés des entreprises en difficulté, est opposable au tiers récepteur qui ne pouvait ignorer la nature des informations diffusées.

Le dirigeant lui-même n’échappe pas à ce devoir : il ne peut pas communiquer librement sur la procédure ouverte à son bénéfice ou à celui de sa société, sauf à organiser une communication encadrée avec l’accord du conciliateur et des parties prenantes. La méconnaissance par le dirigeant de la confidentialité peut être prise en compte au stade de l’appréciation des fautes de gestion en cas d’échec de la procédure. Art. L. 611-15 C. com.

La confidentialité couvre l’existence même de la procédure de conciliation ou de mandat ad hoc, l’identité du conciliateur ou du mandataire ad hoc désigné, le calendrier des réunions et le déroulement des négociations, les données chiffrées sur la situation financière et la dette, les positions exprimées par chaque participant, les projets d’accord et leur état d’avancement, le contenu de l’accord finalement signé ainsi que les conditions de son homologation éventuelle.

La chambre commerciale, dans son arrêt du 13 février 2019, a relevé que les articles litigieux retraçaient le déroulement, au fur et à mesure, des réunions tenues dans le cadre de la procédure de prévention amiable, divulguant le contenu des négociations en cours dans le cadre de celle-ci avec des données chiffrées très précises fournies par des sources participant à cette procédure. Cette description est désormais la grille d’analyse de la confidentialité protégée.

À l’inverse, les informations publiquement accessibles avant l’ouverture de la procédure ne sont pas couvertes par L. 611-15 : difficultés économiques annoncées, contentieux engagés, demandes ouvertes de financements connues du marché. La frontière exacte se détermine au cas par cas, en fonction de la spécificité des données en cause et de leur lien direct avec la procédure amiable. Art. L. 611-15 C. com.Cass. com., 13 févr. 2019, n° 17-18.049source

La restriction apportée à la liberté d’expression par l’article L. 611-15 doit, pour être conforme à l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, satisfaire trois conditions cumulatives : être prévue par la loi, poursuivre un but légitime, et être nécessaire dans une société démocratique. La chambre commerciale, dans son arrêt du 13 février 2019, a vérifié que la mesure de retrait et d’interdiction sollicitée respectait ce triple test.

La condition de prévisibilité de la restriction est jugée satisfaite dès lors que le texte de L. 611-15 est rédigé en termes accessibles et que la personne qui diffuse les informations ne peut ignorer leur caractère protégé. La société Mergermarket, éditrice d’un site spécialisé dans l’endettement des entreprises, ne pouvait pas se prévaloir de l’imprévisibilité de la règle pour échapper à sa responsabilité civile.

La nécessité de la mesure dans une société démocratique est appréciée à la lumière de l’objectif poursuivi par le législateur : protéger les droits et libertés des entreprises en difficulté afin de leur permettre de surmonter ces difficultés grâce à un cadre de négociation préservé. Le juge contrôle la proportionnalité concrète de la mesure ordonnée. Art. 10 Conv. EDH

La seule exception admise par la jurisprudence concerne la diffusion d’informations qui contribuent à un débat d’intérêt général. La chambre commerciale, dans son arrêt du 13 juin 2019, a précisé que la question de la résistance des opérations d’achat avec effet de levier à la crise et les difficultés que des sociétés ainsi financées peuvent connaître relèvent d’un débat d’intérêt général. Mais le seul fait que le sujet général soit d’intérêt public ne suffit pas à autoriser la publication d’informations détaillées sur une procédure en cours.

Cass. com., 13 juin 2019, n° 18-10.688 (Publié au Bulletin) : « En imposant un devoir de confidentialité à toutes les personnes appelées à une procédure de conciliation ou de mandat ad hoc ou qui, par leurs fonctions, en ont connaissance, l’article L. 611-15 du code de commerce a posé le principe de la confidentialité des informations relatives à ces procédures, qui se justifie par la nécessité de protéger, notamment, les droits et libertés des entreprises qui y recourent. L’effectivité de ce principe ne serait pas assurée si ce texte ne conduisait pas à ériger en faute la divulgation, par des organes de presse, hormis dans l’hypothèse d’un débat d’intérêt général, des informations ainsi protégées. »

Le test est strict. Les informations précises et chiffrées, portant sur le contenu même des négociations en cours et leur avancée, n’entrent pas dans l’exception : elles intéressent les cocontractants et partenaires des sociétés en recherche de protection, non le public en général. Seules les informations générales sur l’existence d’une procédure ou sur la situation économique globale du secteur peuvent prétendre à l’exception. Cass. com., 13 juin 2019, n° 18-10.688source

La violation de l’article L. 611-15 du Code de commerce constitue une faute civile au sens de l’article 1240 du Code civil. La chambre commerciale a expressément consacré cette qualification dans son arrêt du 13 juin 2019. La faute s’apprécie objectivement : il suffit que la personne mise en cause ait diffusé des informations qu’elle savait ou ne pouvait ignorer être protégées.

Code civil, article 1240 : « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

La réparation, fondée sur l’article 1240, doit être à la mesure du préjudice subi et ne peut être disproportionnée. Le juge apprécie souverainement le montant des dommages-intérêts en fonction de l’atteinte concrète portée à l’entreprise, à ses partenaires et au déroulement de la procédure amiable. La condamnation peut être assortie d’une mesure de retrait sous astreinte et d’une interdiction de toute nouvelle publication d’informations confidentielles. Art. 1240 C. civ.Cass. com., 13 juin 2019, n° 18-10.688

L’action en référé devant le président du tribunal de commerce, ou devant le président du tribunal judiciaire selon la qualité du défendeur, constitue la voie d’urgence pour faire cesser la diffusion d’informations protégées. La fondation textuelle se trouve à l’article 873 du Code de procédure civile, qui autorise le juge à prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état nécessaires pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite.

Code de procédure civile, article 873 : « Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. »

La divulgation d’informations confidentielles sur une procédure de conciliation en cours caractérise un trouble manifestement illicite au sens du texte. Le juge des référés peut ordonner le retrait des contenus litigieux, sous astreinte journalière, et interdire toute nouvelle publication portant sur la procédure, sous astreinte par infraction constatée. Le référé heure à heure est ouvert lorsque l’urgence est absolue, par exemple à la veille d’une réunion décisive avec les créanciers. Art. 873 C. proc. civ.

L’action indemnitaire au fond se prescrit par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer l’action, conformément à l’article 2224 du Code civil. Elle est portée devant le tribunal de commerce lorsque le défendeur est commerçant ou que la société demanderesse l’est. Lorsque le défendeur est un éditeur de presse, le tribunal judiciaire peut être compétent.

La demande articule, en demande principale, la condamnation à des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé à la société et, le cas échéant, à ses associés ou créanciers. Elle peut s’accompagner d’une demande de publication judiciaire de la décision et de la confirmation des interdictions ordonnées en référé. Les pièces produites détaillent le contenu litigieux, la chronologie des publications, les réactions des partenaires et l’impact mesurable sur le déroulement de la conciliation.

La défense au fond opposera, le plus souvent, l’absence de caractère protégé des informations diffusées, l’exception du débat d’intérêt général, l’absence de lien de causalité entre la divulgation et le préjudice allégué, ou la disproportion de la sanction demandée au regard de la liberté d’expression. Chaque moyen suppose une articulation précise avec les arrêts publiés de 2019. Art. 2224 C. civ.Art. L. 611-15 C. com.

La détermination du quantum suppose l’identification des chefs de préjudice distincts. La société débitrice peut invoquer la dégradation de sa relation avec ses partenaires bancaires, la rupture ou la suspension de lignes de crédit, l’aggravation des conditions de financement obtenues à l’issue de la conciliation, l’allongement de la durée des négociations, la perte de confiance des clients ou des fournisseurs, et la dépréciation de son image commerciale.

Les créanciers participants à la procédure peuvent eux aussi se constituer parties pour obtenir réparation. La chambre commerciale, dans l’affaire Consolis, avait été saisie par un groupe entier de sociétés ainsi que par le conciliateur. La pluralité des demandeurs est expressément admise dès lors que chacun justifie d’un préjudice distinct et personnel.

La méthode d’évaluation s’appuie sur des pièces objectives : rapport d’expert-comptable retraçant la dégradation, attestations des banques, projections financières comparant le scénario sans divulgation et le scénario observé, factures d’avocats supplémentaires engagés pour gérer la crise médiatique, calculs de perte de chance sur l’aboutissement d’opérations annexes. Une simple estimation forfaitaire est généralement écartée. Art. 1240 C. civ.

L’action contre l’éditeur de presse n’épuise pas les recours. La société lésée peut également agir contre la source de la fuite si elle parvient à l’identifier. Le salarié qui transmet à un journaliste les éléments d’une procédure de conciliation engage sa responsabilité civile sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, indépendamment de la sanction disciplinaire qui peut être prononcée par l’employeur.

Le conseil extérieur, lié par un devoir de discrétion renforcé, engage sa responsabilité civile professionnelle en cas de divulgation, sans préjudice des sanctions ordinales. Le partenaire bancaire ou industriel qui a participé aux négociations et qui en transmet le contenu engage sa responsabilité contractuelle, le cas échéant, ainsi que sa responsabilité délictuelle sur le fondement de L. 611-15 et 1240. La société employeur peut, sous conditions, être recherchée sur le fondement de l’article 1242 alinéa 5 du Code civil pour le fait de ses préposés.

La preuve de la fuite et de son auteur peut résulter d’investigations techniques (analyse des accès informatiques), de témoignages, de pièces produites par l’éditeur sur sommation, ou d’une mesure d’instruction in futurum sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. Voir notre page sur la prévention des difficultés et le mandat ad hoc. Art. 1240 C. civ.Art. 1242 al. 5 C. civ.Art. 145 C. proc. civ.

La divulgation d’informations issues d’une procédure de conciliation peut, selon les circonstances, ouvrir un volet pénal. La transmission par un tiers d’informations qu’il sait avoir été obtenues par la commission d’un délit constitue le délit de recel prévu et réprimé par l’article 321-1 du Code pénal. La transmission par un professionnel astreint au secret de la procédure (par exemple un greffier, un mandataire judiciaire, un expert-comptable judiciaire) peut caractériser, dans les limites strictes des articles 226-13 et 226-14 du Code pénal, une violation du secret professionnel.

L’action publique est mise en mouvement soit par le ministère public, soit par la voie de la plainte avec constitution de partie civile devant le juge d’instruction. La société lésée peut ainsi obtenir l’ouverture d’investigations approfondies sur la chaîne de transmission de l’information, étape souvent décisive lorsque l’éditeur invoque la protection de ses sources.

Le volet pénal reste résiduel en pratique. Le plus souvent, la sanction civile suffit à protéger l’entreprise et à dissuader les divulgations futures. La menace pénale peut toutefois constituer un levier utile dans la conduite des négociations transactionnelles avec la source ou l’éditeur. Art. 321-1 C. pén.Art. 226-13 C. pén.

La défense au fond consiste d’abord à contester que les informations diffusées entrent dans le périmètre de la confidentialité protégée par L. 611-15. Les informations publiquement accessibles avant l’ouverture de la procédure, les éléments figurant dans les comptes publiés, les contentieux ouvertement engagés, les déclarations publiques antérieures du dirigeant ou des créanciers ne peuvent fonder une condamnation au titre de la violation de la confidentialité.

La défense exigera la production par le demandeur d’un comparatif précis entre le contenu litigieux et les informations déjà accessibles. Le juge ne sanctionne que la diffusion d’informations effectivement couvertes par la confidentialité de la procédure amiable, c’est-à-dire celles qui n’auraient pas pu être obtenues sans la participation directe ou indirecte à la procédure ou sans une fuite imputable à une personne tenue par L. 611-15.

La frontière exacte est appréciée à la date de la diffusion. Une information confidentielle au moment de sa publication ne le redevient pas si elle a été ultérieurement portée à la connaissance du public par une voie régulière, par exemple à l’occasion de l’homologation de l’accord ou de l’ouverture d’une procédure collective. Art. L. 611-15 C. com.

L’exception du débat d’intérêt général reste la voie privilégiée de défense pour la presse. Son invocation suppose toutefois la démonstration que la publication contribue à un débat dépassant la simple satisfaction de la curiosité d’un public spécialisé. La chambre commerciale, dans l’arrêt du 13 juin 2019, a rappelé qu’une diffusion détaillée et chiffrée portant sur le contenu des négociations n’intéresse que les cocontractants et partenaires des sociétés concernées, non le public général.

L’exception trouvera à s’appliquer dans les cas suivants : publication portant sur les conséquences macro-économiques d’une vague de défaillances dans un secteur, mise en perspective des politiques publiques de soutien aux entreprises, dénonciation d’irrégularités caractérisées dans la conduite d’une procédure par un acteur public. Elle ne sauvera pas la publication qui retrace, semaine après semaine, l’état des négociations entre un groupe et ses créanciers.

La défense doit produire les éléments de contexte permettant d’établir le débat d’intérêt général : autres publications sur le sujet général, réactions politiques ou institutionnelles, lien démontrable entre l’information publiée et la formation de l’opinion sur une question d’intérêt collectif. La proportionnalité de la publication au but légitime poursuivi est appréciée article par article. Art. 10 Conv. EDHCass. com., 13 juin 2019, n° 18-10.688

La défense peut contester l’existence d’un lien de causalité direct entre la publication litigieuse et le préjudice allégué. Si les difficultés de la société étaient déjà connues, si la dégradation des relations bancaires résulte d’autres facteurs économiques, ou si la procédure de conciliation a finalement abouti à un accord favorable, la part imputable à la divulgation peut être réduite, voire écartée.

La contestation du quantum porte sur la nature des chefs de préjudice retenus, sur la documentation produite, et sur la proportionnalité de la réparation à la mesure du préjudice effectivement subi. La chambre commerciale, dans l’arrêt du 13 juin 2019, a rappelé que la réparation doit être à la mesure du préjudice et ne peut être disproportionnée. Le juge dispose d’un pouvoir souverain mais ne peut pas accorder une indemnisation forfaitaire excédant le préjudice prouvé.

La défense conteste également l’imputabilité au défendeur de l’intégralité du préjudice lorsque plusieurs sources ou plusieurs publications ont contribué à la dégradation de la situation. Une répartition des responsabilités peut être sollicitée à titre subsidiaire, avec demande de mise en cause des autres responsables. Art. 1240 C. civ.

Le journaliste mis en cause peut invoquer la protection du secret des sources, garantie par l’article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, modifiée par la loi du 4 janvier 2010. Cette protection limite strictement les conditions dans lesquelles la révélation de la source peut être ordonnée par la juridiction saisie. La sommation de communiquer adressée à l’éditeur ne peut contraindre celui-ci à révéler l’identité de la personne ayant transmis les informations litigieuses.

La défense du conseil extérieur ou du contractant repose sur la démonstration qu’il n’est pas l’auteur de la divulgation. La preuve de la chaîne de transmission incombe au demandeur, qui doit articuler des éléments concordants permettant l’identification de la source effective. Le faisceau d’indices retenu par les juges du fond est strictement contrôlé en cassation.

La conjonction d’une défense au pénal et d’une défense au civil suppose une stratégie cohérente. Les déclarations faites dans un cadre peuvent être opposées dans l’autre. La représentation par un avocat unique des deux procédures permet l’articulation des moyens et la préservation des intérêts du défendeur sur l’ensemble du contentieux. Loi du 29 juill. 1881

Oui, en principe. La chambre commerciale interprète l’article L. 611-15 du Code de commerce comme couvrant l’existence même de la procédure, dès lors que celle-ci n’a pas fait l’objet d’une communication publique régulière par le dirigeant ou le conciliateur. La diffusion non autorisée de l’information qu’une société est entrée en conciliation peut donc fonder une action en responsabilité civile, même sans précision sur le contenu des négociations.

L’urgence justifie une saisine immédiate, idéalement dans les heures suivant la prise de connaissance de la publication. Le référé heure à heure permet d’obtenir une audience le jour même ou le lendemain, sur autorisation du président de la juridiction. Plus l’action est rapide, plus la chance d’obtenir un retrait effectif avant la diffusion massive de l’information est élevée. L’inaction prolongée peut également affaiblir la démonstration de l’urgence devant le juge.

L’homologation par le tribunal donne lieu à un jugement, dont les conséquences sur la confidentialité sont strictement encadrées par les articles L. 611-8 et suivants du Code de commerce. Certaines informations deviennent opposables aux tiers ou peuvent faire l’objet d’une publicité, mais le contenu détaillé de l’accord et les concessions négociées demeurent en principe couverts par la confidentialité. La diffusion intégrale du protocole homologué reste donc problématique au regard de L. 611-15.

Le dirigeant doit organiser cette communication avec l’accord du conciliateur et dans le respect du périmètre strict de l’information requise par le droit du travail. Une information ciblée et proportionnée du comité social et économique sur les difficultés économiques n’est pas, en elle-même, une violation de L. 611-15. L’information générale et détaillée à l’ensemble du personnel peut en revanche poser problème. La rédaction des messages internes mérite un encadrement préalable par le conseil.

Non. Le créancier appelé à la procédure est tenu au même devoir de confidentialité que le débiteur et le conciliateur. La transmission à un tiers, même un autre créancier non appelé, constitue une violation de L. 611-15 et engage la responsabilité civile du créancier transmetteur. Cette règle est essentielle pour préserver l’égalité entre les participants à la procédure et la confiance nécessaire à l’aboutissement des négociations.

Lorsque le défendeur est un commerçant ou que la société demanderesse l’est, le tribunal de commerce est compétent en application des règles de droit commun. Lorsque le défendeur est un éditeur de presse, un journaliste indépendant ou une société de presse non commerçante, le tribunal judiciaire peut être saisi. Le choix de la juridiction est stratégique : il dépend de la spécialisation du juge, des délais de procédure et des règles probatoires applicables. Une analyse précise au cas par cas s’impose.