Garantie de passif : réussir la mise en jeu après une cession d’entreprise (Cass. com. 18 sept. 2024 n° 23-10.183)

La garantie d’actif et de passif (GAP) est une stipulation contractuelle par laquelle le cédant s’engage envers le cessionnaire à indemniser ce dernier de toute augmentation du passif ou diminution de l’actif révélée après la cession et dont la cause ou l’origine est antérieure à la date de transfert. Elle ne se confond ni avec la garantie légale des vices cachés, ni avec la garantie d’éviction, ni avec le régime du dol. Elle repose sur la liberté contractuelle et la force obligatoire des conventions.

Code civil, article 1103 : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »

La GAP transfère économiquement au cédant la charge des passifs antérieurs au closing qui se révèlent après la cession (redressement fiscal, URSSAF, contentieux prud’homal, créance commerciale, garantie produit). Elle protège l’acquéreur contre les surprises post-acquisition. Son régime est entièrement conventionnel : durée, plafond, franchise, modalités de notification, articulation avec d’autres garanties. Art. 1103 C. civ.

Pour mobiliser la garantie, l’acquéreur doit démontrer trois éléments cumulatifs. Premier élément : l’antériorité de la cause ou de l’origine du passif à la date du closing. Une dette née postérieurement à la cession n’entre pas dans le champ de la garantie, sauf clause spécifique. Deuxième élément : le lien de causalité entre l’événement antérieur et le passif révélé. Un redressement URSSAF visant une période antérieure remplit cette exigence. Troisième élément : la révélation postérieure à la cession, sans connaissance préalable de l’acquéreur.

La rédaction des annexes du protocole est déterminante. Les déclarations du cédant sur l’absence de litige, de contrôle en cours, de réclamation client ou de risque fiscal délimitent le périmètre de la garantie. Une déclaration inexacte expose le cédant à la mobilisation de la GAP et, le cas échéant, à une action en dol pour réticence dolosive si l’information déterminante a été volontairement dissimulée. Art. 1103 C. civ.Art. 1137 C. civ.

La garantie de passif ne se mobilise pas par une simple mise en demeure ou par un échange informel. Elle obéit à un formalisme conventionnel rigoureux, généralement structuré autour de trois exigences. Première exigence : la forme écrite, le plus souvent par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR). Deuxième exigence : le délai de notification, fréquemment fixé à un mois à compter de la connaissance de l’événement par l’acquéreur. Troisième exigence : l’association du cédant à la défense, qui doit pouvoir prendre la main sur la procédure ou la transaction.

CA Montpellier, ch. com., 13 mai 2025, n° 24/04925 : « Toutefois, la décheance de la garantie pour non notification de la réclamation dans les délais ci-dessus ne sera encourue… [le tribunal retient :] l’inobservation de la clause de notification, faute de toute notification d’une réclamation, entraîne la perte du bénéfice de la garantie. »

L’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 13 mai 2025 illustre la sanction stricte : l’absence de notification dans les formes et délais entraîne la perte pure et simple du bénéfice de la garantie. L’acquéreur supporte alors seul le passif révélé. Cette jurisprudence très récente confirme la rigueur formaliste applicable. CA Montpellier, 13 mai 2025, n° 24/04925

La GAP comporte presque systématiquement des limites conventionnelles. Le plafonnement fixe un montant maximum d’indemnisation, souvent exprimé en pourcentage du prix de cession (de 10 % à 100 % selon la sensibilité de l’opération). La franchise (déductible) écarte les passifs inférieurs à un certain seuil, afin d’éviter les contentieux sur des sommes minimes. Le seuil de déclenchement (minimum global) impose que la somme des passifs révélés dépasse un montant avant toute indemnisation.

La durée de la garantie est généralement modulée selon la nature du passif. Les passifs fiscaux et sociaux suivent la prescription légale (généralement trois à cinq ans). Les passifs commerciaux suivent la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil et, entre commerçants, de l’article L. 110-4 du Code de commerce. Les passifs environnementaux peuvent faire l’objet d’une durée allongée. Chaque limite conventionnelle est une ligne de défense pour le cédant. Art. 2224 C. civ.Art. L. 110-4 C. com.

La GAP n’épuise pas les recours de l’acquéreur. Lorsque le cédant a dissimulé intentionnellement une information déterminante (litige caché, contrôle fiscal en cours, créance impayée majeure), l’acquéreur peut cumuler la mobilisation de la garantie et l’action en dol pour réticence dolosive.

Code civil, article 1137 : « Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. »

Cass. com., 18 septembre 2024, n° 23-10.183 (Publié au Bulletin) : « Ne donne pas de base légale à sa décision une cour d’appel qui rejette une demande en annulation d’une cession de parts sociales en retenant que le cessionnaire aurait dû se renseigner sur la situation financière de la société qu’il acquérait, ces motifs étant impropres à exclure l’existence d’une réticence dolosive, laquelle, en application de l’article 1139 du code civil, rend toujours excusable l’erreur provoquée. »

L’arrêt du 18 septembre 2024 est central. La chambre commerciale rappelle que la réticence dolosive du cédant rend toujours excusable l’erreur du cessionnaire, sans qu’il puisse lui être reproché de ne pas avoir suffisamment investigué. L’acquéreur peut donc, parallèlement à la mobilisation de la GAP, demander l’annulation de la cession ou la réduction du prix pour dol. Le contexte est traité plus largement dans notre analyse de la data room trompeuse et dol du cédant. Art. 1137 C. civ.Art. 1139 C. civ.Cass. com., 18 sept. 2024, n° 23-10.183

La notification incombe à l’acquéreur (cessionnaire) en sa qualité de bénéficiaire de la garantie. Elle est adressée au cédant (vendeur) à l’adresse stipulée dans le protocole ou, à défaut, à son domicile ou siège social. Lorsque la cession a été conclue par plusieurs cédants (cession familiale, holding démembrée, pacte d’actionnaires), la notification doit en principe être adressée à chacun d’eux, sauf clause désignant un représentant unique.

Le délai de notification court à compter de la connaissance par l’acquéreur de l’événement susceptible de mobiliser la garantie. La date de connaissance se prouve par la pièce déclenchante (avis de contrôle URSSAF, lettre de réclamation client, assignation, notification de redressement fiscal). Le délai conventionnel est typiquement d’un mois, parfois étendu à deux ou trois mois selon la nature du passif. Le dépassement du délai expose à la décheance. Art. 1103 C. civ.CA Montpellier, 13 mai 2025, n° 24/04925

La notification doit permettre au cédant d’apprécier la réalité et le quantum du passif allégué. Elle comporte, à peine de fragilité contentieuse, plusieurs éléments. Premier élément : la qualification juridique du passif (fiscal, social, prud’homal, commercial, garantie produit). Deuxième élément : la date à laquelle l’événement déclencheur a été porté à la connaissance de l’acquéreur. Troisième élément : le chiffrage du passif, même provisoire et susceptible d’ajustement. Quatrième élément : les pièces justificatives (avis de contrôle, assignation, devis de réparation, expertise comptable).

Une notification lapidaire, non chiffrée et non documentée s’expose à une contestation fondée sur l’insuffisance de la mise en jeu. Le cédant peut alors invoquer l’impossibilité d’apprécier le passif et de préparer sa défense. À l’inverse, une notification trop tardive (au-delà du délai conventionnel) ouvre la décheance.

La quasi-totalité des protocoles de cession stipule un droit du cédant d’être associé à la défense du passif allégué. Cela suppose une obligation pour l’acquéreur d’informer le cédant des procédures en cours (URSSAF, fiscal, prud’homal, judiciaire), de lui communiquer les actes, de recueillir son accord avant toute transaction. Le cédant peut, selon la clause, prendre la main sur la défense, désigner son propre conseil, ou imposer une stratégie procédurale.

CA Bordeaux, 4e ch. com., 3 novembre 2025, n° 23/05528 : « Le cessionnaire devra notifier aux cédants tous événements susceptibles de faire l’objet d’une réclamation au titre de la garantie d’actif et de passif. »

Le défaut d’association expose l’acquéreur à un refus de prise en charge par le cédant. La cour d’appel de Bordeaux du 3 novembre 2025 a précisé les contours de cette obligation et le débat sur la sanction d’un éventuel manquement. La pratique conseille une information régulière, par LRAR ou courrier électronique avec accusé de réception. CA Bordeaux, 3 nov. 2025, n° 23/05528

Le cédant qui reçoit une notification dispose de plusieurs lignes de défense. Sur le terrain de la forme, il peut contester la régularité de la notification (LRAR manquante, délai dépassé, défaut de chiffrage, absence d’association). La décheance pour défaut de notification dans les formes entraîne la perte pure et simple du bénéfice de la garantie pour l’acquéreur (CA Montpellier, 13 mai 2025).

Sur le terrain du fond, il peut contester l’antériorité du passif, le lien causal, l’existence d’une déclaration inexacte, l’opposabilité d’une exclusion conventionnelle (passif déclaré dans la data room, provision inscrite au bilan, exception expresse). Il peut également invoquer le franchissement du plafond, le non-franchissement de la franchise, le dépassement de la durée de garantie, l’extinction par prescription.

L’articulation avec l’ajustement de prix completion accounts et le mécanisme locked box dans une opération M&A est fréquente : un même fait peut relever de la garantie ou de l’ajustement, selon la rédaction du protocole. Art. 2224 C. civ.Art. L. 110-4 C. com.

Lorsque la négociation amiable échoue, l’acquéreur peut saisir le tribunal de commerce compétent (siège du cédant) en exécution forcée de la garantie. La compétence est commerciale lorsque la cession porte sur des titres d’une société commerciale ou un fonds de commerce, civile dans les autres cas. Une clause compromissoire peut imposer le recours à l’arbitrage (CCI Paris, CMAP, tribunal arbitral ad hoc). L’arbitrage est fréquent dans les opérations M&A d’envergure, notamment en cession transfrontalière.

L’action en exécution se prescrit selon la durée conventionnelle de la garantie et, à défaut, par cinq ans (art. 2224 C. civ. et L. 110-4 C. com.). L’articulation avec une action en dol pour réticence dolosive est possible et stratégique : la GAP indemnise, le dol annule ou réduit le prix. La clause MAC dans le protocole de cession peut également ouvrir un terrain distinct lorsque la dégradation est intervenue entre la signature et le closing. Une stratégie cohérente articule ces régimes plutôt que de les opposer. Art. 1137 C. civ.Art. 1139 C. civ.Art. 1231-1 C. civ.

Le délai de notification est fixé par le protocole de cession. La pratique courante est d’un mois à compter de la connaissance de l’événement déclencheur par l’acquéreur (réception d’un avis de contrôle, d’une assignation, d’une réclamation). Certains protocoles allongent ce délai à deux ou trois mois pour les passifs fiscaux et sociaux. La forme exigée est généralement la lettre recommandée avec accusé de réception. Le dépassement expose à la décheance, c’est-à-dire à la perte du bénéfice de la garantie (CA Montpellier, 13 mai 2025, n° 24/04925).

Le défaut de notification dans le délai conventionnel entraîne la décheance, c’est-à-dire la perte pure et simple du droit à indemnisation pour ce passif précis. L’acquéreur supporte alors seul la charge financière. Une voie de récupération demeure possible si une réticence dolosive du cédant peut être démontrée : l’action en dol obéit à un régime distinct, avec une prescription quinquennale courant à compter de la découverte de la dissimulation (art. 2224 C. civ.). L’arrêt Cass. com., 18 sept. 2024, n° 23-10.183 confirme que l’erreur provoquée par la réticence dolosive du cédant est toujours excusable.

Oui. La garantie d’actif et de passif est un mécanisme contractuel d’indemnisation. L’action en dol pour réticence dolosive (1137 et 1139 C. civ.) est un mécanisme légal de remise en cause du consentement, qui peut conduire à l’annulation de la cession ou à la réduction du prix. Les deux actions ne s’excluent pas. Une stratégie efficace consiste à activer la GAP pour le passif chiffrable et à préserver, en parallèle, l’action en dol pour les manquements caractérisés du cédant. La Cour de cassation a confirmé que le cessionnaire ne peut se voir reprocher l’absence d’investigation lorsqu’une réticence dolosive est démontrée (Cass. com., 18 sept. 2024, n° 23-10.183).

Le cédant peut contester sur trois axes. Sur la forme : irrégularité de la notification, dépassement du délai, défaut de chiffrage, absence d’association à la défense. Sur le fond : absence d’antériorité du passif, défaut de lien causal, déclaration inexacte écartée par les annexes, passif provisionné au bilan, exception expresse. Sur les limites conventionnelles : franchissement du plafond, non-franchissement de la franchise, durée de garantie expirée, prescription. Chaque contestation appelle une réponse documentée de l’acquéreur. En cas de désaccord persistant, le tribunal de commerce ou le tribunal arbitral tranche.

La compétence dépend de la nature de la cession et des clauses du protocole. Pour une cession de titres d’une société commerciale ou de fonds de commerce entre commerçants, la compétence est en principe celle du tribunal de commerce du siège du cédant. Pour une cession de parts d’une société civile ou impliquant des non-commerçants, la compétence relève du tribunal judiciaire. Une clause attributive de compétence peut désigner une juridiction spécifique (Paris, par exemple). Une clause compromissoire impose le recours à l’arbitrage, fréquent en M&A d’envergure (CCI, CMAP, tribunal arbitral ad hoc).