L’article 35 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixe le regime de toute operation de surelevation ou de construction visant a creer de nouveaux locaux a usage privatif au-dessus d’un immeuble existant. La regle est d’ordre public : aucune clause du reglement de copropriete ne peut y deroger.

Loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, article 35, alinea 1 : « La surelevation ou la construction de batiments aux fins de creer de nouveaux locaux a usage privatif ne peut etre realisee par les soins du syndicat que si la decision en est prise a la majorite prevue a l’article 26. »

Le texte impose la majorite de l’article 26, qui est une majorite double exigeante. L’alinea suivant prevoit une regle parallele pour l’alienation du droit de surelever : la decision releve egalement de l’article 26 et, en presence de plusieurs batiments, doit etre confirmee par une assemblee speciale.

Loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, article 35, alinea 2 : « La decision d’aliener aux memes fins le droit de surelever un batiment existant exige la majorite prevue a l’article 26 et, si l’immeuble comprend plusieurs batiments, la confirmation par une assemblee speciale des coproprietaires des lots composant le batiment a surelever, statuant a la majorite indiquee ci-dessus. »

Art. 35 loi 1965Art. 26 loi 1965

La majorite de l’article 26 n’est pas la majorite simple. Elle suppose la reunion cumulative de deux conditions : la majorite des membres du syndicat representant au moins les deux tiers des voix. La regle interdit qu’une minorite de gros porteurs decide seule, et reciproquement qu’une majorite de petits lots impose son projet aux principaux interesses.

Le vote acquis a la seule majorite simple, ou a la majorite absolue de l’article 25 sans atteindre les deux tiers des voix, est nul. La nullite est encourue meme si une seule des deux conditions fait defaut. L’avocat verifie systematiquement le proces-verbal d’assemblee pour identifier le compte exact des voix et le nombre de coproprietaires votants.

Art. 26 loi 1965Art. 25 loi 1965

La Cour de cassation a tres tot consacre le caractere imperatif de l’article 35 et la necessite d’un vote regulier de l’assemblee generale. L’arret du 13 novembre 1974, publie au Bulletin, demeure la reference. La 3e chambre civile y a juge que la surelevation ne peut etre realisee sans cette procedure.

Cass. 3e civ., 13 novembre 1974, n° 73-13.499, Publie au Bulletin : « En vertu des dispositions imperatives de l’article 35 de la loi du 10 juillet 1965, la surelevation d’un batiment en copropriete aux fins de creer des locaux a usage privatif ne peut etre autorisee que par un vote regulier de l’assemblee des coproprietaires. »

La portee est large : aucun coproprietaire, meme proprietaire du dernier etage ou du toit, ne peut se passer du vote a la majorite prevue. La regle s’applique meme lorsque la surelevation est realisee sur la partie privative du dernier coproprietaire, des lors qu’elle affecte le batiment commun.

Cass. 3e civ., 13 nov. 1974, n° 73-13.499Art. 35 loi 1965

La frontiere entre simple amenagement et veritable surelevation conditionne la majorite applicable. Un amenagement interieur des combles, sans modification du volume exterieur, releve de la majorite ordinaire. Une intervention qui modifie la structure et la toiture constitue une surelevation au sens de l’article 35. L’arret du 16 novembre 1982, publie au Bulletin, en a fixe les criteres.

Cass. 3e civ., 16 novembre 1982, n° 81-12.087, Publie au Bulletin : « Une Cour d’appel peut decider que les travaux de redressement des combles pour l’execution desquels le proprietaire de lots a usage de grenier, dans un immeuble en copropriete, avait obtenu l’autorisation de l’Assemblee generale, constituaient une surelevation de l’immeuble au sens des dispositions d’ordre public de l’article 35 de la loi du 10 juillet 1965, des lors qu’elle releve que le projet d’amenagement impliquait necessairement l’exhaussement de la panne faitiere centrale, des pannes laterales ainsi que le remplacement de la toiture a 2 versants par une toiture mansardee avec ouverture de fenetres nouvelles. »

L’analyse est concrete. Le juge examine si l’operation entraine un exhaussement de la toiture, un deplacement de la panne faitiere, une modification du gabarit du batiment ou la creation de fenetres nouvelles. La requalification a une consequence radicale : la decision votee a la majorite simple sera annulee si elle releve en realite de l’article 35.

Cass. 3e civ., 16 nov. 1982, n° 81-12.087Art. 35 loi 1965

La Cour de cassation a precise, par un arret du 19 novembre 1997, que toute construction edifiee en hauteur n’est pas necessairement une surelevation. La 3e chambre civile a admis qu’une construction edifiee par un coproprietaire sur sa terrasse privative, et regularisee a posteriori par l’assemblee, ne constituait pas une surelevation au sens de l’article 35.

Cass. 3e civ., 19 novembre 1997, n° 96-10.771 : « Ayant releve que l’autorisation donnee aux consorts X… de ne pas demolir la construction qu’ils avaient edifiee, equivalait a une autorisation de travaux et que cette construction ne constituait pas la surelevation visee par l’article 35 de la loi du 10 juillet 1965, et le reglement de copropriete, la cour d’appel a retenu, a bon droit, que le vote avait pu intervenir a la majorite de l’article 25. »

L’arret reserve cependant l’application stricte de l’article 35 a la surelevation veritable, qui modifie le volume general du batiment et affecte les parties communes (toiture, faitage, gabarit). La distinction est determinante. L’avocat verifie systematiquement la qualification avant tout vote en assemblee.

Cass. 3e civ., 19 nov. 1997, n° 96-10.771Art. 25 loi 1965

L’article 35 reserve un droit de priorite au profit des coproprietaires dont les lots sont situes, en tout ou partie, sous la surelevation projetee. Ce droit s’exerce a deux occasions : la vente par le syndicat des locaux privatifs crees apres surelevation, et la cession par le syndicat de son droit de surelever a un tiers.

Loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, article 35, alinea 3 : « Les coproprietaires de locaux situes, en tout ou partie, sous la surelevation projetee beneficient d’un droit de priorite a l’occasion de la vente par le syndicat des locaux privatifs crees ou en cas de cession par le syndicat de son droit de surelevation. Prealablement a la conclusion de toute vente d’un ou plusieurs lots, le syndic notifie a chaque coproprietaire beneficiant d’un droit de priorite l’intention du syndicat de vendre, en indiquant le prix et les conditions de la vente. Cette notification vaut offre de vente pendant une duree de deux mois a compter de sa notification. »

La notification doit etre faite par lettre recommandee avec demande d’avis de reception. Elle precise le prix et les conditions de la vente. Le defaut de notification, ou une notification incomplete, fait obstacle a la vente et permet au coproprietaire prioritaire d’agir en nullite ou en substitution.

Art. 35 al. 3 loi 1965

Tout coproprietaire opposant ou defaillant peut contester une decision d’assemblee generale prise sans la majorite requise. L’article 42 de la loi du 10 juillet 1965 ouvre cette action devant le tribunal judiciaire. Le delai est imperatif : deux mois a compter de la notification du proces-verbal.

Loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, article 42, alinea 2 : « Les actions qui ont pour objet de contester les decisions des assemblees generales doivent, a peine de decheance, etre introduites par les coproprietaires opposants ou defaillants, dans un delai de deux mois a compter de la notification desdites decisions qui leur est faite a la diligence du syndic. »

La forclusion est absolue : passe le delai, l’action est irrecevable. Le point de depart est la notification reguliere par le syndic. Un proces-verbal envoye par courrier simple, ou notifie a une adresse erronee, n’est pas oppose au coproprietaire. L’avocat verifie en priorite la regularite et la date effective de notification. Pour les rappels methodologiques sur le contentieux des assemblees, voir aussi notre page sur l’abus de majorite et l’annulation de l’assemblee generale.

Art. 42 al. 2 loi 1965

L’action en nullite est portee devant le tribunal judiciaire du lieu de situation de l’immeuble. L’article 44 du Code de procedure civile fonde la competence territoriale en matiere reelle immobiliere. L’assignation est dirigee contre le syndicat des coproprietaires, represente par le syndic en exercice.

Code de procedure civile, article 44 : « En matiere reelle immobiliere, la juridiction du lieu ou est situe l’immeuble est seule competente. »

L’assignation est articulee autour des moyens de droit : meconnaissance de la majorite de l’article 26, defaut de qualification de la resolution comme surelevation, absence de notification du droit de priorite, atteinte aux droits acquis du coproprietaire du dernier etage. La demande principale tend a la nullite de la resolution litigieuse, sans toucher aux autres resolutions du proces-verbal.

Art. 44 CPCArt. 42 loi 1965

Le permis de construire delivre pour une surelevation atteste uniquement de la conformite du projet aux regles d’urbanisme. Il est delivre sous reserve du droit des tiers. Il ne purge pas l’irregularite eventuelle du vote en assemblee generale et ne prive pas le coproprietaire opposant de son action en nullite devant le juge judiciaire.

Code de l’urbanisme, article L. 421-1 : « Les constructions, meme ne comportant pas de fondations, doivent etre precedees de la delivrance d’un permis de construire. »

L’avocat coordonne, le cas echeant, les deux contentieux : recours en exces de pouvoir devant le tribunal administratif contre le permis, et action en nullite devant le tribunal judiciaire contre la resolution d’assemblee. Les deux procedures sont independantes et peuvent etre menees en parallele.

Art. L. 421-1 C. urb.Art. R. 423-1 C. urb.

Le porteur de projet, qu’il soit promoteur tiers, syndicat des coproprietaires ou coproprietaire prive interesse, a tout interet a anticiper les contestations. Le cabinet securise la convocation, l’ordre du jour, le contenu des resolutions et la notification du droit de priorite. Une operation correctement preparee resiste a l’action de l’article 42.

Les points de vigilance sont : la qualification precise de l’operation au regard de la jurisprudence de 1974 et 1982, la majorite reellement atteinte au vote, la traçabilite des notifications individuelles au copr oprietaire du dernier etage, la signature du proces-verbal par le president et le secretaire de seance, la regularite de l’envoi en lettre recommandee. Une note d’audit prealable evite des annees de contentieux.

Art. 35 loi 1965Art. 17 decret 17 mars 1967