Le pacte de préférence est l’avant-contrat par lequel le promettant s’engage à proposer prioritairement au bénéficiaire de traiter avec lui s’il décide de contracter. L’ordonnance du 10 février 2016 a consacré dans le Code civil ce qui n’était auparavant qu’une construction jurisprudentielle, en posant à l’article 1123 le régime des sanctions de la violation du pacte.

Code civil, article 1123 : « Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter. Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. »

Le dispositif est gradué. À titre principal, le bénéficiaire évincé a toujours droit à la réparation de son préjudice sur le terrain de la responsabilité délictuelle. À titre subsidiaire et conditionnel, il peut obtenir l’annulation de la vente conclue en fraude ou se faire substituer au tiers acquéreur, mais seulement s’il rapporte la double preuve : connaissance du pacte par le tiers et connaissance de l’intention concrète de s’en prévaloir.

La règle s’inscrit dans la lignée de la solution dégagée depuis l’arrêt fondateur de la Chambre mixte du 26 mai 2006, que l’ordonnance du 10 février 2016 a codifiée sans rupture.

Art. 1123 C. civ.Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016

La 3e chambre civile a précisé en 2021 la portée de la règle probatoire posée par l’article 1123, en jugeant que la charge de la preuve incombe entièrement au bénéficiaire qui sollicite l’annulation et la substitution, et qu’aucune obligation d’investigation ne pèse sur l’acquéreur, même professionnel de l’immobilier.

Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-22.971, publié au Bulletin : « Il incombe au bénéficiaire d’un droit de préférence et de préemption qui sollicite l’annulation de la vente et sa substitution dans les droits du tiers acquéreur de rapporter la double preuve de la connaissance, par celui-ci, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, sans qu’il puisse être reproché à l’acquéreur professionnel de ne pas s’être informé des intentions du bénéficiaire. »

La portée de l’arrêt est double. D’une part, la double preuve doit être rapportée par celui qui se plaint, et non par le tiers acquéreur qui se contenterait d’invoquer son ignorance. D’autre part, l’arrêt écarte expressément la thèse qui aurait imposé à l’acquéreur professionnel un devoir d’investigation auprès du bénéficiaire connu. La marchand de biens, le promoteur ou la SCI patrimoniale ne sont pas tenus d’interroger spontanément le bénéficiaire pour vérifier ses intentions.

Conséquence opératoire : le bénéficiaire évincé doit constituer un dossier probatoire solide. Les pièces utiles incluent les correspondances, les pourparlers documentés, les mentions au compromis, les annonces relatives à l’intention d’acquérir, les actes équivalents au fichier immobilier, et toute manifestation explicite de la volonté de lever le pacte avant la signature.

Art. 1123 C. civ.Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-22.971

L’apport spécifique de l’arrêt du 4 mars 2021 réside dans la mise hors de cause de l’acquéreur professionnel. Certaines décisions du fond avaient pu être tentées de retenir, à la charge du marchand de biens ou du promoteur, un devoir renforcé de diligence consistant à interroger le bénéficiaire d’un pacte connu, pour vérifier sa volonté d’exercer son droit.

La 3e chambre civile écarte sans ambiguïté cette construction. Le tiers acquéreur, même professionnel, peut se contenter de la connaissance qu’il a effectivement acquise par les actes versés au dossier de vente ou par la publicité foncière. Il n’a pas l’obligation d’aller solliciter spontanément le bénéficiaire pour lui demander s’il entend ou non lever le pacte.

Cette solution responsabilise le bénéficiaire. Il appartient à ce dernier de manifester son intention en temps utile, par une notification au promettant, par une mention au fichier immobilier, ou par une intervention directe auprès du tiers acquéreur connu. À défaut, l’inertie lui est imputable.

Le tiers acquéreur, à l’inverse, dispose désormais d’un outil spécifique pour purger l’incertitude : l’action interrogatoire de l’article 1123 alinéas 3 et 4, étudiée en Partie II.

Art. 1123 C. civ.Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-22.971

Le pacte de préférence portant sur un immeuble peut être publié au fichier immobilier dans les conditions prévues par le décret n° 55-22 du 4 janvier 1955, et notamment son article 28 relatif aux actes soumis à publicité facultative. La publication est un puissant outil d’opposabilité, mais elle ne suffit pas, à elle seule, à établir la mauvaise foi du tiers acquéreur ni à dispenser le bénéficiaire d’apporter la preuve de l’intention de s’en prévaloir.

La publication établit, certes, la présomption de connaissance par le tiers de l’existence du pacte. Encore faut-il, pour obtenir l’annulation et la substitution, démontrer le second élément de la double preuve : la connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir au moment de la vente litigieuse. La publication informe sur l’existence du droit, pas sur la volonté actuelle de son titulaire.

En pratique, la publication reste un outil stratégique recommandé au bénéficiaire diligent. Elle prive le tiers acquéreur de l’argument de l’ignorance du pacte. Elle conserve, en revanche, au tiers la possibilité de soutenir qu’il ignorait l’intention concrète du bénéficiaire de lever son droit dans le contexte précis de la vente envisagée.

Art. 1123 C. civ.Art. 28 décret n° 55-22 du 4 janvier 1955

Lorsque le tiers acquéreur titulaire est lui-même bénéficiaire d’un droit de préemption légal d’ordre public, par exemple le fermier titulaire du droit de préemption rural, le locataire commercial titulaire du droit de préférence légal de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, ou la SAFER exerçant son droit de préemption, le régime de l’article 1123 du Code civil cède devant un standard probatoire renforcé. La 3e chambre civile l’a expressément jugé par arrêt du 11 janvier 2024, publié au Bulletin et rendu en formation de section.

Cass. 3e civ., 11 janvier 2024, n° 21-24.580, FS-B : « Sauf à porter atteinte au caractère d’ordre public de ce droit de préemption, le bénéficiaire d’un pacte de préférence, sans préjudice de son droit à réparation, ne peut obtenir l’annulation de la vente ou sa substitution au fermier titulaire d’un droit de préemption que s’il établit un concert frauduleux du vendeur et du fermier préempteur, ayant pour unique dessein de faire échec à son droit. La simple connaissance par le fermier préempteur, lors de la vente, de l’existence du pacte et de la volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir est insuffisante à caractériser ce concert frauduleux. »

La portée est considérable. Lorsqu’un droit de préemption légal d’ordre public est en jeu, la double preuve de la connaissance du pacte et de l’intention de s’en prévaloir ne suffit plus. Le bénéficiaire du pacte conventionnel doit, en outre, démontrer un concert frauduleux entre le vendeur et le préempteur légal, ayant pour unique dessein d’évincer son droit conventionnel. Le seuil probatoire est nettement plus élevé.

L’apport doctrinal de l’arrêt est l’arbitrage rendu entre deux valeurs concurrentes : la protection conventionnelle du bénéficiaire d’un pacte privé et l’effet utile des droits de préemption institués par la loi pour des considérations d’ordre public, comme la stabilité de l’exploitation agricole, la préservation du commerce de proximité ou la maîtrise foncière publique. La Cour fait prévaloir, sauf fraude caractérisée, l’instrument d’ordre public.

Art. 1123 C. civ.Art. L. 412-1 C. ruralCass. 3e civ., 11 janv. 2024, n° 21-24.580

Lorsque la double preuve n’est pas rapportée, ou lorsque le concert frauduleux requis par la jurisprudence du 11 janvier 2024 n’est pas démontré, le bénéficiaire évincé conserve toujours une action indemnitaire. C’est la sanction première et inconditionnelle de la violation du pacte, prévue par l’alinéa 2 de l’article 1123 du Code civil et fondée techniquement sur la responsabilité délictuelle de l’article 1240.

Code civil, article 1240 : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

Le préjudice indemnisable se compose classiquement de la perte de chance d’acquérir le bien au prix proposé au tiers, du préjudice moral en cas d’atteinte particulière à la situation personnelle ou patrimoniale du bénéficiaire, des frais inutilement engagés (études notariales, expertises préalables) et, le cas échéant, du trouble dans la jouissance attendue du bien.

La quantification se fait au cas par cas. La perte de chance est appréciée en fonction de la probabilité que le bénéficiaire aurait effectivement acquis le bien s’il avait été régulièrement notifié, de l’écart de valeur entre le prix proposé au tiers et la valeur de marché du bien, et de l’utilité économique que le bénéficiaire aurait retirée de l’acquisition.

L’action en dommages et intérêts peut être engagée seule ou cumulativement à l’action en nullité, à titre subsidiaire au cas où celle-ci serait écartée pour défaut de double preuve.

Art. 1123, al. 2 C. civ.Art. 1240 C. civ.Cass. 3e civ., 4 mars 2021, n° 19-22.971

La sécurité juridique du bénéficiaire commence par une rédaction soignée du pacte. Le Code civil n’impose pas de mentions obligatoires, mais la pratique notariale a dégagé un ensemble de clauses indispensables pour limiter les contentieux ultérieurs sur l’existence et l’étendue du droit.

La durée du pacte est centrale. Un pacte sans durée déterminée est en principe résiliable unilatéralement par le promettant, après préavis raisonnable. La fixation d’une durée précise et raisonnable, par exemple cinq, dix ou quinze ans, est recommandée. Une durée excessive serait potentiellement constitutive d’un engagement perpétuel prohibé.

Le prix de référence est tout aussi important. Le pacte peut prévoir un prix déterminé à l’avance, un prix déterminable par référence à un mécanisme objectif (expert, indice, formule mathématique), ou simplement un alignement sur le prix offert par le tiers. La clause d’alignement est la plus fréquente, mais elle expose le bénéficiaire au risque que le tiers offre un prix dissuasif.

Le périmètre des biens couverts doit être délimité avec précision. Un pacte trop général risque d’être inopérant ou de soulever des difficultés d’interprétation. Un pacte trop étroit risque d’être contourné par une vente portant sur un bien légèrement différent. La désignation cadastrale exacte et la définition fonctionnelle du bien sont à privilégier.

Le mécanisme de notification de l’offre, enfin, doit être organisé : forme (LRAR, acte d’huissier), délai de réponse imposé au bénéficiaire, conséquences du silence, modalités de l’éventuel recours à un prêt.

Art. 1123 C. civ.

Les alinéas 3 et 4 de l’article 1123, introduits par l’ordonnance du 10 février 2016, ont créé un mécanisme inédit : l’action interrogatoire. Le tiers acquéreur qui suspecte l’existence d’un pacte de préférence portant sur le bien convoité peut écrire au bénéficiaire pressenti pour lui demander de confirmer, dans un délai raisonnable, l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir.

La sanction du silence est sévère pour le bénéficiaire. À défaut de réponse dans le délai imparti, ce dernier ne pourra plus solliciter ni l’annulation de la vente ni la substitution dans les droits du tiers. Seule lui demeurera l’action en dommages et intérêts, qui n’aboutira pas à la récupération du bien.

L’action interrogatoire constitue un outil de sécurisation puissant pour le tiers acquéreur et son notaire. Elle suppose toutefois plusieurs précautions : la notification doit être faite par un écrit conférant date certaine, idéalement par LRAR ou par acte de commissaire de justice. Le délai imparti doit être objectivement raisonnable, ce qui suppose une appréciation au regard de la complexité du dossier et de la disponibilité du bénéficiaire. Un délai trop court pourrait être disqualifié par le juge et priver la notification d’effet.

L’écrit doit également mentionner expressément qu’à défaut de réponse dans le délai, le bénéficiaire perdra le droit de solliciter la substitution ou la nullité. La mention est requise à peine d’inefficacité de l’action interrogatoire.

Art. 1123, al. 3 et 4 C. civ.

Le bénéficiaire diligent a tout intérêt à faire publier le pacte de préférence portant sur un immeuble au fichier immobilier. La publication, prévue par le décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière, rend le pacte opposable aux tiers et fait disparaître l’argument de l’ignorance.

La publication doit être effectuée au service de la publicité foncière du ressort de situation de l’immeuble. Elle suppose un acte authentique ou un acte sous signature privée déposé au rang des minutes d’un notaire. Les frais d’enregistrement et de publication sont modérés et sans commune mesure avec l’enjeu patrimonial protégé.

L’effet pratique est double. D’une part, la publication établit la présomption irréfragable que le tiers acquéreur connaissait l’existence du pacte. D’autre part, elle dissuade les opérations de vente clandestine, le notaire instrumentaire ayant l’obligation de vérifier la situation hypothécaire avant la signature et de signaler l’existence du pacte au candidat acquéreur.

La publication ne dispense pas, en revanche, le bénéficiaire de démontrer la connaissance de son intention de s’en prévaloir au moment de la vente litigieuse. Pour pallier cette limite, certaines clauses prévoient que la publication contient une mention explicite de l’intention du bénéficiaire d’exercer son droit en cas de projet de vente, ce qui renforce considérablement la position probatoire.

Art. 1123 C. civ.Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955

Le bénéficiaire qui découvre une vente conclue en violation de son pacte doit agir vite et méthodiquement. La constitution du dossier probatoire est l’étape décisive, compte tenu de l’exigence de la double preuve posée par l’article 1123 et confirmée par la jurisprudence.

Les pièces à réunir comprennent : l’original du pacte de préférence et l’éventuel acte de publication au fichier immobilier ; toute correspondance échangée avec le promettant relative à un éventuel projet de vente ; les éléments démontrant que le bénéficiaire a manifesté ou aurait manifesté son intention d’acquérir si le pacte avait été honoré ; l’acte authentique de vente publié et l’état hypothécaire récent ; les éléments permettant de fixer la date à laquelle le tiers acquéreur a effectivement connu, ou a pu connaître, l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

Une démarche d’urgence consiste à signifier au promettant, par acte de commissaire de justice, le rappel du pacte et l’intention du bénéficiaire d’exercer son droit en cas de vente, idéalement avant la signature de l’acte authentique. Lorsque le délai est compatible, une procédure de référé peut être envisagée pour solliciter une mesure conservatoire sur le bien.

La prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil court à compter du jour où le bénéficiaire a eu connaissance de la violation du pacte, soit le plus souvent à compter de la publication de la vente au fichier immobilier ou de la révélation par tout autre moyen. Le compteur tourne et la diligence est essentielle.

Art. 1123 C. civ.Art. 2224 C. civ.Art. 1353 C. civ.

Cinq ans à compter du jour où le bénéficiaire a eu connaissance de la violation, en application de la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du Code civil. La date de connaissance est le plus souvent celle de la publication de l’acte authentique au fichier immobilier, sauf preuve d’une découverte antérieure. Le bénéficiaire diligent agit sans attendre.

Oui, en principe. Le pacte de préférence transmet ses effets aux héritiers du promettant, sauf clause d’intuitu personae expresse ou nature du bien qui ferait obstacle à la transmission. Les héritiers tenus de l’obligation doivent, dans les conditions du pacte initial, notifier au bénéficiaire toute intention de vendre le bien hérité.

L’écrit n’est pas formellement imposé par la loi. La LRAR est admise. Toutefois, la signification par commissaire de justice présente l’avantage d’une date certaine et d’une preuve incontestable du contenu de la notification, ce qui est précieux pour faire courir le délai de réponse opposable au bénéficiaire. La pratique recommande la signification.

L’annulation de la vente initiale, si elle est prononcée, entraîne en principe l’anéantissement des actes subséquents. Le sous-acquéreur de bonne foi peut toutefois faire valoir, selon les cas, sa qualité de tiers protégé par la publicité foncière. La situation est complexe et impose une analyse précise des conditions de la sous-vente et de la connaissance du pacte par le sous-acquéreur.

Oui, la pratique le connaît. Le règlement de copropriété peut prévoir un pacte de préférence au profit du syndicat ou des autres copropriétaires en cas de vente d’un lot. La validité de la clause suppose le respect des principes d’ordre public du statut de la copropriété et l’absence d’atteinte excessive à la liberté de disposition du copropriétaire. La rédaction soignée et la publication au fichier immobilier conditionnent l’efficacité du dispositif.

Oui, sauf concert frauduleux. La Cour de cassation, par arrêt du 11 janvier 2024 publié au Bulletin (Cass. 3e civ., 11 janv. 2024, n° 21-24.580), juge que le caractère d’ordre public du droit de préemption légal du fermier, du locataire commercial ou de la SAFER fait obstacle à l’annulation de la vente ou à la substitution du bénéficiaire du pacte conventionnel, sauf à démontrer un concert frauduleux du vendeur et du préempteur légal ayant pour unique dessein de faire échec au pacte. La simple connaissance du pacte par le préempteur légal est insuffisante.