Le 6 mai 2026, la chambre criminelle de la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel quatre questions prioritaires de constitutionnalité qui attaquaient de front l’architecture répressive des pratiques anticoncurrentielles : des sociétés poursuivies pour corruption et entente soutenaient que l’article L. 420-6 du code de commerce, combiné avec l’article 121-2 du code pénal, permettrait de leur imputer un délit pourtant écrit pour les personnes physiques. La Cour a répondu qu’il n’existait aucune jurisprudence constante en ce sens, et le débat reste donc entier. Pendant ce temps, le parquet national financier revendique la matière et pousse pour durcir l’arsenal : responsabilité des personnes morales clarifiée, peines aggravées, techniques spéciales d’enquête, statut de repenti et convention judiciaire d’intérêt public. Pour une entreprise qui répond d’une entente devant l’Autorité de la concurrence, la question n’est plus théorique : une seconde procédure, pénale cette fois, peut-elle frapper la société elle-même, ses dirigeants, ou les deux, et avec quel cumul de sanctions ? Cet article décrypte le délit, ses éléments constitutifs, la compétence du parquet national financier, l’articulation avec la sanction administrative, puis la controverse centrale de l’imputabilité aux personnes morales, avant d’indiquer les vérifications concrètes qu’une entreprise exposée doit mener sans attendre.
I. Article L. 420-6 du code de commerce : un délit écrit pour les personnes physiques
A. Prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante : les trois verrous du texte
Le texte de l’article L. 420-6 du code de commerce tient en trois phrases dont chacune commande la mise en oeuvre : « Est puni d’un emprisonnement de quatre ans et d’une amende de 75000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en oeuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-2-2 » La deuxième phrase ajoute : « Le tribunal peut ordonner que sa décision soit publiée intégralement ou par extraits dans les journaux qu’il désigne, aux frais du condamné. » La troisième règle les effets de la procédure administrative sur l’action publique : « Les actes interruptifs de la prescription devant l’Autorité de la concurrence en application du troisième alinéa de l’article L. 462-7 sont également interruptifs de la prescription de l’action publique. » Trois verrous enserrent donc la poursuite : la qualité de personne physique, le caractère frauduleux et personnel de la participation, et le renvoi à des pratiques prohibées définies ailleurs.
Le premier verrou est textuel et nourrit toute la controverse actuelle : le délit vise « toute personne physique ». Les pratiques de renvoi sont, d’une part, celles de l’article L. 420-1 du code de commerce, qui prohibe « les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions », notamment lorsqu’elles tendent à limiter l’accès au marché, à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, à limiter la production ou à répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. D’autre part, l’article L. 420-2 du code de commerce prohibe « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci », ainsi que l’exploitation abusive d’un état de dépendance économique. Le délit pénal suppose donc une infraction de fond constituée au sens de ces textes, puis une participation individualisée qui s’y ajoute.
Le deuxième verrou tient aux trois adjectifs qui qualifient la participation : elle doit être frauduleuse, personnelle et déterminante, et s’inscrire dans la conception, l’organisation ou la mise en oeuvre de la pratique. La chambre criminelle l’a rappelé dans un arrêt de cassation du 9 septembre 2020 (pourvoi n° 18-82.746, publié au Bulletin) : « Il résulte des trois premiers de ces textes qu’est prohibé le fait pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle à l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci lorsque les pratiques mises en oeuvre ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur ce marché et qu’elles ne sont pas justifiées au regard des dispositions de l’article L. 420-4 du même code, qui exclut notamment les pratiques résultant de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application. » La décision est consultable sur le site de la Cour : Cass. crim., 9 sept. 2020, n° 18-82.746. Le simple rattachement hiérarchique à l’entreprise ne suffit pas : il faut une part active, identifiée, et une fraude caractérisée, c’est-à-dire la conscience de participer à un mécanisme anticoncurrentiel.
Le même arrêt illustre l’exigence de motivation qui protège les entreprises et leurs dirigeants contre les qualifications hâtives. À propos d’actions en justice présentées comme l’instrument d’un abus de position dominante, la Cour juge que l’exercice d’une action en justice, en tant qu’expression du droit fondamental d’accès au juge, ne devient abusif qu’à une double condition tenant à la fois à l’absence de visée légitime de défense des droits de l’entreprise et à l’inscription dans un plan anticoncurrentiel sur le marché considéré. Faute pour la cour d’appel d’avoir recherché si les actions litigieuses avaient été déclenchées par la société ou son dirigeant et si elles étaient manifestement dépourvues de tout fondement, la cassation est encourue. La leçon vaut pour toutes les poursuites fondées sur l’article L. 420-6 : chaque élément, pratique de fond, part personnelle, fraude, doit être établi par des motifs propres, et l’insuffisance des motifs équivaut à leur absence.
Le troisième verrou est procédural et souvent négligé : la troisième phrase de l’article L. 420-6 organise une passerelle entre la procédure administrative et l’action publique, puisque les actes interruptifs de la prescription accomplis devant l’Autorité de la concurrence interrompent également la prescription de l’action publique. Concrètement, une entreprise qui suit une procédure devant l’Autorité en se croyant à l’abri du pénal doit intégrer que les actes de cette procédure font courir à nouveau le temps de la prescription pénale. La question des délais ne se règle donc pas en compartiments étanches : toute stratégie de défense doit articuler les deux fronts, car un acte posé sur le front administratif produit des effets sur le front répressif, dans les termes mêmes du texte cité dans la même phrase ou la suivante du raisonnement qui fonde la défense.
B. Le parquet national financier aux commandes et l’Autorité de la concurrence en parallèle
Depuis la modification de l’article 705 du code de procédure pénale, le procureur de la République financier exerce une compétence concurrente pour la poursuite des « Délits prévus à l’article L. 420-6 du code de commerce », inscrits au 9° de ce texte, sur toute l’étendue du territoire national. Le monopole parisien du parquet national financier sur cette infraction change la donne pour les entreprises : là où la répression des ententes relevait presque exclusivement de l’Autorité de la concurrence, un parquet spécialisé, doté des techniques d’enquête de la criminalité financière, peut désormais ouvrir une enquête pénale sur les mêmes faits, avec des moyens coercitifs sans équivalent devant l’autorité administrative. Le flash de Dalloz Actualité du 5 novembre 2026 consacré à cette offensive rapporte que le parquet national financier réclame une réforme d’ensemble, de la clarification de la responsabilité des personnes morales jusqu’à l’ouverture de la convention judiciaire d’intérêt public à ce contentieux.
Le cumul des procédures constitue le point dur du dispositif. D’un côté, l’article L. 464-2 du code de commerce permet à l’Autorité de la concurrence d’ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques, de leur imposer des mesures correctives structurelles ou comportementales proportionnées, d’accepter des engagements et d’infliger une sanction pécuniaire lorsqu’une entreprise a commis des pratiques anticoncurrentielles. De l’autre, l’article L. 420-6 menace les personnes physiques d’emprisonnement et d’amende, avec publication de la décision aux frais du condamné. Une même entente sur un marché public local, un même échange d’informations entre concurrents, une même répartition de marchés peuvent donc alimenter deux procédures, l’une contre l’entreprise personne morale devant l’Autorité, l’autre contre les dirigeants devant le juge pénal, sans que l’une éteigne l’autre. La question du cumul des sanctions administratives et pénales, au regard du principe de nécessité et de proportionnalité, faisait d’ailleurs partie des griefs portés par les QPC du 6 mai 2026.
Le contraste avec le régime administratif de l’imputabilité mérite l’attention des directions juridiques. En droit de la concurrence appliqué par l’Autorité, l’entreprise répond largement des agissements de ses salariés : la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er décembre 2021 (pourvoi n° 20-16.849, publié au Bulletin, Cass. com., 1er déc. 2021, n° 20-16.849), approuve une cour d’appel qui retient que « l’imputation à une entreprise d’une infraction à l’article L. 420-1 du code de commerce ne suppose pas une action ou même une connaissance de cette infraction par les associés ou des gérants principaux de l’entreprise concernée, mais l’action d’une personne qui est autorisée à agir pour le compte de l’entreprise ». Autrement dit, côté administratif, la société paie pour ses salariés habilités, même ignorants au sommet. Côté pénal, en revanche, l’article 121-2 du code pénal n’autorise la responsabilité de la personne morale que pour des infractions commises, pour son compte, par ses organes ou représentants, et l’article L. 420-6 ne vise que la personne physique. Transposer le raisonnement administratif au pénal par simple analogie heurterait le principe d’interprétation stricte de la loi pénale.
Le régime de sortie négociée accentue encore la dissymétrie. L’article 41-1-2 du code de procédure pénale, qui organise la convention judiciaire d’intérêt public, permet au procureur de la République de proposer à une personne morale mise en cause pour une liste fermée de délits, corruption, trafic d’influence, fraude fiscale et blanchiment de ces délits, ainsi que les infractions connexes, de conclure une convention imposant amende d’intérêt public, mise en conformité et indemnisation. L’article L. 420-6 ne figure pas dans cette liste à la date du 6 novembre 2026. Une société poursuivie pour des faits de corruption connexes à une entente pourrait donc négocier sur le volet corruption et rester exposée à un procès correctionnel sur le volet anticoncurrentiel, sans passerelle transactionnelle. C’est l’une des raisons pour lesquelles le parquet national financier plaide pour l’ouverture de la convention à ce contentieux, ce qui suppose une intervention du législateur, que les entreprises et leurs conseils doivent suivre de près car elle modifierait profondément l’économie des négociations.
Les dirigeants, eux, sont déjà en première ligne : ils encourent personnellement l’emprisonnement, l’amende et la publication de la condamnation, peines que la personne morale ne peut pas prendre à sa charge sans risquer d’autres qualifications. L’articulation entre le sort du dirigeant et celui de la société fait l’objet d’une analyse dédiée, qui décrit la responsabilité personnelle et pénale des dirigeants pour pratiques anticoncurrentielles sur le fondement du même article L. 420-6 : la responsabilité personnelle et pénale des dirigeants pour pratiques anticoncurrentielles. Le présent article prend le relais sur l’autre versant, celui de la société elle-même, dont le sort pénal reste aujourd’hui la principale zone d’incertitude.
II. Une société peut-elle être condamnée sur le fondement de l’article L. 420-6 ?
A. Le texte résiste : pour toute personne physique face à l’article 121-2 du code pénal
La thèse de l’imputation aux personnes morales repose sur la combinaison de deux textes. D’un côté, l’article 121-2 du code pénal dispose : « Les personnes morales, à l’exclusion de l’Etat, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7 , des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. » De l’autre, l’article L. 420-6 punit « le fait, pour toute personne physique », de participer frauduleusement à une pratique anticoncurrentielle. Les partisans de la combinaison lisent la mention de la personne physique comme une simple description du comportement matériel, que l’article 121-2 viendrait étendre aux sociétés dont l’organe ou le représentant a agi pour leur compte. Les opposants répondent que le législateur a écrit « personne physique » en connaissance de cause, qu’il a modifié l’article L. 420-6 à plusieurs reprises depuis la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales sans jamais supprimer ces termes, et qu’effacer trois mots du texte par voie d’interprétation reviendrait à faire oeuvre de législateur.
Le principe de légalité donne son poids à l’objection. L’article 111-3 du code pénal dispose : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement. Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l’infraction est une contravention. » La loi doit définir les délits en termes clairs et précis, le juge doit l’interpréter strictement, et le doute profite à la personne poursuivie. Condamner une société sur le fondement d’un texte qui punit expressément la personne physique expose la décision à la censure pour violation de la légalité, sauf à démontrer que la combinaison avec l’article 121-2 était prévisible à la lecture des deux textes. Or la prévisibilité fait précisément défaut lorsque la Cour de cassation elle-même constate qu’aucune jurisprudence constante ne consacre cette combinaison.
C’est l’apport décisif de l’arrêt du 6 mai 2026 (pourvois n° 26-90.004 à 26-90.007, Cass. crim., 6 mai 2026, n° 00749, QPC : non-lieu à renvoi). Saisie par la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris de quatre questions prioritaires de constitutionnalité dans des poursuites visant quatre sociétés des chefs de corruption, pratiques anticoncurrentielles, escroquerie, abus de biens sociaux et blanchiment, la chambre criminelle devait dire si les griefs de violation de la légalité, de la nécessité et de la proportionnalité présentaient un caractère sérieux. Sur la première question, elle juge : « La question ne présente pas un caractère sérieux, dès lors qu’il n’existe pas de jurisprudence constante de la Cour de cassation énonçant, au visa des articles L. 420-6 du code de commerce et 121-2 du code pénal, que le délit punissant le fait, pour toute personne physique, de participer frauduleusement à une pratique anticoncurrentielle pourrait être imputé à une personne morale. » Sur les trois autres questions, le raisonnement est identique : « Les questions ne présentent pas un caractère sérieux dès lors qu’elles supposent, en l’absence de jurisprudence constante de la Cour de cassation, que les articles L. 420-6 du code de commerce et 121-2 du code pénal puissent être combinés. » Dispositif : « DIT N’Y AVOIR LIEU DE RENVOYER au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité »
La portée de ce non-renvoi doit être comprise avec rigueur. La Cour ne valide pas l’imputation aux personnes morales ; elle constate qu’aucune jurisprudence constante ne l’a consacrée, de sorte que le postulat des requérantes manque en fait et que la question n’est pas sérieuse. Symétriquement, elle ne l’interdit pas non plus : une cour d’appel pourrait, demain, prononcer une condamnation contre une société sur ce fondement, et la chambre criminelle trancherait alors sur pourvoi. Le mystère demeure donc entier, et les entreprises ne peuvent tirer de cet arrêt ni un brevet d’impunité ni un motif de panique. Elles doivent en revanche intégrer qu’un juge du fond, saisi par un parquet national financier offensif, pourrait tenter la combinaison, et préparer leur défense sur les deux terrains à la fois, légalité et imputabilité.
L’hypothèse d’une intervention législative appelle la même prudence, encadrée par l’article 112-1 du code pénal : « Sont seuls punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis. Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date. » Si le législateur supprimait demain les mots « pour toute personne physique », ou s’il créait un délit autonome applicable aux sociétés, les faits antérieurs à l’entrée en vigueur ne pourraient être punis sur ce fondement que si la loi nouvelle était plus douce, ce qu’une extension de l’incrimination n’est jamais. Les décisions consultées pour préparer le présent article ne tranchent pas d’autres questions d’application dans le temps propres à d’éventuelles dispositions transitoires, et l’article n’invente sur ce point aucune règle : face à une loi nouvelle, seule la lettre de ses dispositions transitoires, lues avec l’article 112-1, dirait si elle saisit le passé.
B. Conduite à tenir pour une entreprise exposée : vérifier, préserver, contester
Première vérification, la cartographie des pratiques. L’entreprise doit identifier si ses comportements relèvent des ententes prohibées par l’article L. 420-1 du code de commerce, échanges d’informations sensibles avec des concurrents, répartition de marchés ou de clients, concertation sur les prix dans le cadre d’appels d’offres, ou de l’abus de position dominante de l’article L. 420-2 du code de commerce, remises discriminatoires, ruptures brutales de relations commerciales, ventes liées. Les marchés publics concentrent les risques, car la concertation entre soumissionnaires y laisse des traces, procès-verbaux d’ouverture, offres miroirs, rotations d’attribution, que l’Autorité de la concurrence et le parquet exploitent en parallèle. Un audit documentaire interne, mené sous le contrôle d’un avocat pour préserver la confidentialité des échanges, doit recenser les contacts avec les concurrents, les consignes commerciales écrites, les messages électroniques et les notes de frais des salons professionnels, avant toute perquisition ou visite autorisée.
Deuxième vérification, l’identification des personnes et de leur qualité. Côté administratif, l’imputabilité à l’entreprise ne suppose ni l’action ni même la connaissance des associés ou des gérants, dès lors qu’une personne autorisée à agir pour son compte a participé à la pratique, selon la solution rappelée par l’arrêt du 1er décembre 2021 cité plus haut. Côté pénal, en revanche, la responsabilité de la personne morale exige une infraction commise, pour son compte, par ses organes ou représentants, au sens de l’article 121-2 du code pénal, tandis que le délit de l’article L. 420-6 exige une part personnelle et déterminante du dirigeant lui-même. L’entreprise doit donc établir précisément qui a décidé, qui a exécuté, avec quelle délégation et pour le compte de qui, car la dissociation des rôles conditionne les deux défenses : contester l’imputabilité administrative en démontrant le dépassement de mandat, et contester l’élément personnel du délit en démontrant l’absence de part déterminante ou de fraude. Les organigrammes, les délégations de pouvoirs écrites et les comptes rendus de comités doivent être conservés et mis en cohérence, sans reconstitution artificielle a posteriori qui ruinerait la crédibilité de la défense.
Troisième vérification, la prescription et ses passerelles. La troisième phrase de l’article L. 420-6 du code de commerce dispose que les actes interruptifs de la prescription accomplis devant l’Autorité de la concurrence sont également interruptifs de la prescription de l’action publique, de sorte que le temps gagné sur un front peut être perdu sur l’autre. L’entreprise doit dresser la chronologie complète des actes des deux procédures, notifications de griefs, auditions, perquisitions, mises en examen, et vérifier, acte par acte, leurs effets interruptifs respectifs, avec le texte applicable à la date de chaque acte. Aucune affirmation générale sur la durée de la prescription ne peut être posée ici sans le texte qui la fonde : les décisions et les articles lus pour préparer cet article ne tranchent que la règle de la passerelle, et c’est elle que la défense doit exploiter ou subir, selon le camp où se situe chaque acte interruptif.
Quatrième vérification, le cumul des sanctions et sa contestation. Lorsqu’une sanction de l’Autorité de la concurrence et une peine correctionnelle frappent les mêmes faits et protègent les mêmes intérêts, la défense peut invoquer la nécessité et la proportionnalité des délits et des peines, garanties par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et discuter la proportion globale de la répression. L’argument n’est pas gagné d’avance : encore faut-il démontrer l’identité des faits, des personnes et des intérêts protégés, et chiffrer le cumul effectif, amende administrative, amende pénale, dommages-intérêts des victimes, coûts de mise en conformité. La préparation comptable du cumul, dès l’ouverture de la seconde procédure, conditionne l’efficacité du moyen, qui se plaide avec des chiffres et non avec des principes abstraits.
Cinquième vérification, les voies de contestation procédurales. Devant l’Autorité, le recours contre la décision de sanction relève de la cour d’appel de Paris puis de la Cour de cassation ; devant le juge pénal, la nullité des actes d’enquête, la régularité des écoutes et des perquisitions, la motivation du jugement et, le cas échéant, une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité rédigée à la lumière du non-renvoi du 6 mai 2026, offrent autant de leviers. Une QPC future aurait intérêt à ne plus supposer la combinaison des articles L. 420-6 et 121-2, mais à l’attaquer à partir d’une condamnation effective qui l’aurait consacrée, renversant ainsi le raisonnement du non-renvoi. Les entreprises doivent également surveiller le chantier législatif annoncé : clarification de la responsabilité des personnes morales, aggravation des peines, techniques spéciales d’enquête, statut de repenti, ouverture de la convention judiciaire d’intérêt public. Chacun de ces points, s’il était adopté, modifierait l’équilibre des négociations avec le parquet et justifierait à lui seul une veille active.
Conclusion
Le droit pénal de la concurrence vit un moment de bascule. Un texte écrit pour les personnes physiques, une autorité administrative qui sanctionne les entreprises sans exiger la connaissance des dirigeants, un parquet national financier compétent sur le délit et décidé à l’employer, une Cour de cassation qui constate l’absence de jurisprudence constante sans trancher le fond : tous les ingrédients d’une insécurité juridique durable sont réunis. Pour les sociétés opérant sur des marchés concentrés, répondant à des appels d’offres ou échangeant avec des concurrents dans des instances professionnelles, l’exposition pénale n’est plus une hypothèse d’école mais un risque à provisionner, à auditer et à défendre sur deux fronts à la fois. La réponse ne tient ni dans l’attentisme ni dans la panique : cartographier les pratiques, identifier les rôles, suivre les actes interruptifs des deux procédures, chiffrer le cumul des sanctions et préparer les contestations de légalité et de proportionnalité. C’est à ce prix que l’entreprise traversera sans dommage majeur une offensive répressive dont l’issue, imputabilité des personnes morales et cumul des peines, appartient désormais aux juridictions, et peut-être demain au législateur.