Le dirigeant de société, qu’il s’agisse d’une SARL, d’une SAS ou d’une SCI, est investi d’une mission de confiance par ses associés. Cette mission est assortie d’obligations fondamentales, au premier rang desquelles figurent la loyauté et la fidélité. La création d’une société concurrente par le dirigeant, tout en exerçant ses fonctions, constitue une situation de conflit d’intérêts majeure, susceptible d’engager sa responsabilité civile et pénale. La jurisprudence récente, notamment un arrêt marquant de la Cour de cassation du 17 juin 2026 (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-16.289), vient renforcer la sévérité de cette sanction, en consacrant une présomption de faute de gestion, indépendamment de la preuve d’un préjudice concret. L’obligation de loyauté interdit par principe au dirigeant de constituer une société concurrente pendant son mandat (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-13.587). Le dirigeant doit agir dans le seul intérêt social et s’abstenir de toute démarche qui pourrait nuire à la société (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-12.948).

Le mandat social confère des prérogatives de gestion considérables qui trouvent leur contrepartie directe dans un devoir d’abnégation et de transparence absolue. Qu’il s’agisse du gérant d’une société à responsabilité limitée régi par l’article L. 223-18 du code de commerce, du président ou directeur général de société par actions simplifiée investi des pouvoirs les plus étendus en vertu de l’article L. 227-6 du même code, ou encore du gérant d’une société civile immobilière soumis aux règles des articles 1848 et suivants du code civil, le mandataire social représente la personne morale dans tous les actes de la vie juridique et économique. Cette position centrale lui confère un accès privilégié aux informations financières, aux secrets d’affaires, aux bases de données de la clientèle, aux grilles tarifaires et aux stratégies de développement de l’entreprise. Dès lors, l’utilisation clandestine ou détournée de ces prérogatives au profit d’une structure parallèle constitue une rupture de la relation fiduciaire unissant le mandataire à la collectivité des associés qui l’a investi de ses fonctions.

Sur le plan contentieux, la création d’une structure rivale en cours de mandat suscite des litiges d’une grande complexité technique, où s’entremêlent des questions de droit substantiel et des impératifs d’administration de la preuve. Les associés lésés et les nouveaux organes de direction se heurtent fréquemment à l’opacité des démarches initiées par le dirigeant indélicat, lequel prend généralement soin d’opérer sous le couvert de prête-noms, de sociétés interposées ou de montages sociétaires dissimulés. Les juridictions consulaires et civiles doivent ainsi articuler les règles strictes de la responsabilité civile contractuelle et extracontractuelle avec les exigences de célérité propres au droit des affaires, notamment par le déploiement de mesures probatoires précontentieuses et de procédures d’urgence destinées à geler le préjudice avant la disparition des actifs sociaux.

Face à ces comportements déloyaux, l’arsenal procédural français offre aux sociétés victimes plusieurs voies d’action complémentaires. Selon la nature des griefs et les qualités des parties, les demandes peuvent être portées devant le tribunal de commerce territorialement compétent pour les litiges opposant des commerçants ou visant les sociétés commerciales, ou devant le tribunal judiciaire lorsqu’une société civile est en cause ou que des tiers non commerçants sont impliqués. L’analyse détaillée de la jurisprudence récente révèle une intolérance judiciaire croissante envers les dirigeants tentés de mener une double activité concurrente au détriment de l’intérêt social, érigeant la loyauté en un impératif d’ordre public économique dont la violation entraîne des sanctions patrimoniales, professionnelles et disciplinaires immédiates.

I. Le principe de loyauté : l’interdiction de concurrence en cours de mandat

A. Une obligation de fidélité au cœur du mandat social

Cette obligation de loyauté s’impose au dirigeant dès le premier jour de son mandat et perdure jusqu’à la cessation effective de ses fonctions. Le dirigeant ne saurait, sans manquer à cette obligation, détourner des opportunités d’affaires au profit d’une structure concurrente qu’il contrôle ou dans laquelle il a des intérêts. Cette interdiction est absolue et ne dépend pas de l’existence d’une clause de non-concurrence expresse dans les statuts ou le contrat de mandat.

Sur le plan chronologique, la naissance de cette obligation coïncide avec la prise d’effet juridique de la désignation du mandataire social. Dans les sociétés par actions simplifiées et les sociétés à responsabilité limitée, cette date correspond généralement à celle de la décision collective des associés ou de l’assemblée générale procédant à la nomination, ou à la date expressément fixée par l’acte de nomination sous réserve de l’acceptation formelle des fonctions par l’intéressé. L’accomplissement des formalités de publicité légale au registre du commerce et des sociétés par l’intermédiaire du guichet unique électronique des formalités d’entreprises a un effet déclaratif vis-à-vis des tiers, mais les devoirs inhérents au mandat s’imposent au dirigeant dans l’ordre interne dès son entrée en fonction. L’obligation de fidélité conserve sa pleine vigueur durant toute l’exécution du mandat, sans qu’aucun événement de la vie sociale — qu’il s’agisse d’un arrêt de travail, d’un désaccord profond entre associés, d’une période de pourparlers de rupture ou d’une mise en retrait temporaire — ne puisse en suspendre les effets.

L’extinction de cette interdiction absolue de concurrence est rigoureusement subordonnée à la cessation effective et régulière des fonctions sociales. En pratique, cette cessation résulte soit de la démission régulière du dirigeant notifiée conformément aux stipulations statutaires, soit de sa révocation votée par l’assemblée générale ou prononcée judiciairement, soit de l’arrivée du terme de son mandat, soit encore de la dissolution anticipée de la personne morale. Cependant, les tribunaux veillent scrupuleusement à ce que la cessation des fonctions ne serve pas de paravent à une déloyauté orchestrée durant le mandat. Une démission intervenue opportunément quelques jours avant l’immatriculation d’une société concurrente n’exonère nullement le dirigeant si la phase de préparation matérielle, de captation des clients ou de conception des projets a été menée durant le mandat actif. Les actes préparatoires clandestins accomplis sous le couvert du mandat contaminent la légalité de l’exploitation ultérieure et privent le dirigeant du bénéfice de la liberté du commerce et de l’industrie.

La distinction entre la liberté du commerce et de l’industrie et l’interdiction de concurrence en cours de mandat constitue un axe directeur fondamental de la pratique sociétaire. Tant que le dirigeant demeure en fonction, la liberté d’entreprendre s’efface totalement devant le devoir de loyauté qui lui impose d’agir exclusivement au bénéfice de la société qu’il dirige. En l’absence de clause de non-concurrence post-mandat valablement souscrite, le dirigeant retrouve, à compter de sa cessation de fonctions, la faculté d’exercer une activité concurrente ou d’intégrer une entreprise rivale, à la condition stricte de ne pas user de procédés de concurrence déloyale. En revanche, pendant la durée du mandat, l’absence de clause de non-concurrence statutaire ou extrastatutaire est totalement inopérante : l’interdiction de concurrencer la société est inhérente à la qualité de mandataire social et s’applique de plein droit, sans qu’il soit nécessaire d’en rappeler l’existence dans un quelconque document conventionnel.

La doctrine prétorienne de la captation d’opportunités d’affaires (« corporate opportunity doctrine ») illustre avec force la portée pratique de cette exigence de fidélité. Le dirigeant social est tenu d’une obligation positive d’information et de transparence : lorsqu’il a connaissance d’un projet d’investissement, d’un marché public, d’une opportunité d’acquisition ou d’un contrat commercial entrant dans le champ de l’objet social ou dans le prolongement direct de l’activité de l’entreprise, il a l’obligation impérative d’en faire bénéficier en priorité la société administrée. Il lui est formellement interdit de détourner cette opportunité à son profit personnel ou au profit d’une société tierce qu’il détient, contrôle ou anime en sous-main, même si la société administrée ne dispose pas immédiatement des fonds nécessaires pour exploiter le projet. Dans une telle hypothèse, le mandataire social doit soumettre formellement l’opportunité à l’assemblée des associés ou à l’organe collégial de surveillance et obtenir une renonciation expresse, éclairée et non équivoque de la société avant de pouvoir, le cas échéant, développer le projet à titre personnel.

Les manifestations concrètes des manquements à la fidélité recouvrent une variété d’actes matériels et juridiques que la pratique des contentieux commerciaux identifie régulièrement. Parmi les agissements les plus sévèrement réprimés figurent l’immatriculation d’une société ayant un objet social similaire ou complémentaire, la prise de participations majoritaires ou significatives dans des structures concurrentes directes, la négociation clandestine de contrats commerciaux pour le compte de la future entité rivale alors que le mandat est toujours en cours, le débauchage concerté de salariés essentiels de l’entreprise au profit de la nouvelle structure, ou encore l’utilisation indue du matériel, des lignes téléphoniques, des messageries électroniques, des locaux ou de la trésorerie de la société initiale pour préparer le lancement de l’activité dissidente.

Afin de prévenir ces dérives managériales, la pratique juridique préconise la mise en place d’outils de gouvernance préventifs au sein des statuts ou des règlements intérieurs. Il est fortement conseillé d’insérer des clauses de transparence obligeant tout dirigeant social à déclarer annuellement, par écrit, l’ensemble des mandats, fonctions exécutives, participations financières directes ou indirectes qu’il détient dans d’autres personnes morales. De surcroît, l’institution d’une procédure d’autorisation préalable par la collectivité des associés pour toute prise d’intérêt économique dans le même secteur géographique ou d’activité permet de circonscrire les zones de friction et de formaliser le recueil du consentement des associés. Ces stipulations renforcent la sécurité juridique en définissant précisément les obligations de reporting et en permettant la mise en œuvre de sanctions contractuelles prédéterminées en cas de manquement.

B. La sanction immédiate : la faute de gestion caractérisée

Cette approche nouvelle simplifie considérablement la preuve pour les sociétés lésées. La faute de gestion est caractérisée dès lors qu’il est établi que le dirigeant a créé une société concurrente. Comme l’a rappelé une décision récente, le juge ne saurait se limiter à constater l’absence de préjudice direct pour écarter la faute. « Il résulte de ce texte que la responsabilité personnelle d’un dirigeant de droit à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions » (Cass. com., 26 novembre 2025, n° 24-21.022). Le non-respect des règles de gestion, dès lors qu’il est intentionnel, constitue cette faute séparable. Le dirigeant doit veiller en permanence à ce que ses activités personnelles ne viennent pas interférer avec ses devoirs envers la société (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-12.165).

La consécration de la création d’une société concurrente en tant que faute de gestion autonome emporte des conséquences procédurales substantielles au bénéfice de la société demanderesse. Antérieurement, le dirigeant poursuivi tentait régulièrement d’échapper à toute condamnation en soutenant que la société concurrente nouvellement formée n’avait pas encore généré de chiffre d’affaires effectif, n’avait conclu aucun contrat préjudiciable ou n’avait causé aucune diminution mesurable des résultats comptables de la société d’origine. Désormais, le simple fait matériel et juridique de procéder à la constitution, à l’immatriculation ou au contrôle effectif d’une entité commerciale opérant sur le même marché constitue, en soi, une violation fautive des devoirs légaux d’administration. Le juge saisi n’a plus à subordonner la qualification de la faute de gestion à la démonstration préalable d’un préjudice économique consommé, ce qui facilite considérablement l’introduction de l’instance et la fixation des responsabilités.

Sur le plan des voies d’action judiciaires, la faute de gestion ouvre la voie à l’exercice de l’action sociale en responsabilité civile. En vertu des dispositions des articles L. 223-22 pour la SARL, L. 225-251 pour la SA, L. 227-8 pour la SAS et de l’article 1850 du code civil pour la SCI, les dirigeants sont responsables individuellement ou solidairement envers la société des fautes commises dans leur gestion. L’action sociale peut être intentée à titre principal sous deux formes distinctes :

D’une part, l’action sociale ut universi est exercée directement par les représentants légaux en exercice de la société au nom et pour le compte de la personne morale. Lorsque le dirigeant fautif a été préalablement révoqué de ses fonctions, son successeur légal (nouveau gérant ou nouveau président) dispose de la pleine capacité processuelle pour assigner l’ancien mandataire social devant la juridiction consulaire afin de solliciter la réparation intégrale des dommages causés à l’entreprise. Les condamnations pécuniaires prononcées au titre de cette action sont exclusivement recouvrées au profit du patrimoine de la société lésée.

D’autre part, l’action sociale ut singuli permet à un ou plusieurs associés, agissant individuellement ou en se groupant conformément aux seuils légaux, de suppléer l’inertie des organes dirigeants lorsque ceux-ci refusent d’agir contre l’auteur des fautes. Cette procédure, consacrée par l’article 1843-5 du code civil et l’article L. 225-252 du code de commerce, constitue un mécanisme de sauvegarde démocratique essentiel au sein de la gouvernance d’entreprise. Les associés demandeurs agissent dans l’intérêt exclusif de la société, et toute clause statutaire qui prétendrait subordonner l’exercice de l’action sociale ut singuli à l’avis préalable ou à l’autorisation de l’assemblée générale, ou qui comporterait par avance renonciation à l’exercice de cette action, est réputée non écrite par la loi. Si les associés demandeurs doivent assumer les frais irrépétibles et les honoraires d’avocat afférents à l’instance, les indemnités allouées par la juridiction de jugement reviennent exclusivement et intégralement à la société.

L’action individuelle en responsabilité civile se distingue rigoureusement de l’action sociale. Elle est ouverte à l’associé qui démontre avoir subi un préjudice personnel, distinct et indépendant du préjudice collectif éprouvé par la société. La jurisprudence rappelle avec une constance absolue que la baisse de la valeur des parts sociales ou des actions, la diminution des dividendes distribués ou l’affaiblissement de la trésorerie de l’entreprise consécutifs au détournement de clientèle ne constituent pas un préjudice individuel réparable, mais une simple répercussion du préjudice social qui ne peut être réparé que par l’intermédiaire de l’action sociale. L’associé ne peut prospérer dans son action individuelle que s’il prouve une atteinte spécifique à ses droits propres, telle que la privation abusive de son droit de vote ou la communication d’informations délibérément faussées ayant déterminé une cession de titres à un prix minoré.

Le régime de la prescription extinctive constitue un enjeu procédural déterminant que les praticiens du contentieux doivent impérativement maîtriser. Conformément aux articles L. 223-23 et L. 225-254 du code de commerce ainsi qu’à l’article 1843-5 alinéa 2 du code civil, l’action en responsabilité civile contre les dirigeants de sociétés commerciales et civiles se prescrit par trois ans. Le point de départ de ce délai triennal court à compter de la réalisation du fait dommageable ou, si le fait a été dissimulé, à compter de sa révélation aux associés. Dans l’hypothèse de la création clandestine d’une société concurrente, le dirigeant s’efforce généralement d’occulter ses participations ou ses actes d’administration ; par conséquent, la date de révélation retenue par le juge correspond souvent au jour où les associés ont eu une connaissance effective et documentée de l’existence de la société rivale et du rôle actif joué par le dirigeant, notamment par la communication d’un extrait Kbis, la découverte de correspondances professionnelles litigieuses ou la réception d’un rapport d’audit interne. Si le fait dommageable est qualifié de crime sur le plan pénal, la prescription civile est alors alignée sur le délai de prescription de l’action publique, soit dix ans.

Sur le plan territorial et matériel, la compétence juridictionnelle appartient au tribunal de commerce dans le ressort duquel se situe le siège social de la société d’origine pour les sociétés commerciales (SARL, SAS, SA), en application de l’article L. 721-3 du code de commerce qui confère aux juridictions consulaires la connaissance exclusive des contestations relatives aux sociétés commerciales et des litiges entre associés ou dirigeants. En revanche, pour les sociétés civiles, et plus particulièrement les sociétés civiles immobilières (SCI), le tribunal judiciaire est seul compétent matériellement pour trancher l’action sociale en responsabilité dirigée contre le gérant civil, en vertu des règles générales de compétence du code de l’organisation judiciaire.

L’administration de la preuve en amont de toute saisine au fond constitue la phase névralgique du contentieux de la concurrence déloyale intra-groupe. Face à la clandestinité des agissements du mandataire social, la société victime doit impérativement recourir aux mesures d’instruction in futurum prévues par l’article 145 du code de procédure civile. Ce texte permet de solliciter du président du tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire, statuant sur requête unilatérale non contradictoire, la désignation d’un commissaire de justice (anciennement huissier de justice) investi de pouvoirs d’investigation étendus :

La requête doit être minutieusement motivée et démontrer l’existence d’un motif légitime d’établir ou de conserver la preuve d’agissements susceptibles de fonder un litige au fond, tout en justifiant que les circonstances de l’espèce exigent une dérogation impérative au principe du contradictoire pour éviter tout risque de destruction, de dissimulation ou de purge des éléments de preuve numériques (e-mails, fichiers clients, devis, échanges via des messageries chiffrées). L’ordonnance sur requête autorise le commissaire de justice, assisté le cas échéant d’un expert informatique indépendant et de la force publique, à se transporter au siège de la société concurrente, au domicile du dirigeant ou dans tout local professionnel pour procéder à des saisies de données, à des copies miroirs de disques durs, ou à l’extraction de correspondances professionnelles en appliquant des mots-clés rigoureusement calibrés.

Afin de préserver les droits de la défense et d’assurer l’équilibre procédural, les pièces collectées sont fréquemment placées sous séquestre provisoire entre les mains du commissaire de justice instrumentaire, notamment lorsqu’elles sont susceptibles de relever du secret des affaires régi par les articles L. 151-1 et suivants du code de commerce. Le dirigeant visé par la mesure dispose alors de la faculté d’assigner la société requérante en référé-rétractation devant le président du tribunal ayant rendu l’ordonnance, dans les conditions prévues par les articles 496 et 497 du code de procédure civile. Le magistrat des référés vérifie la proportionnalité de la mesure ordonnée au regard de la liberté d’entreprendre et de la protection de la vie privée, examine les contestations relatives au secret des affaires, et décide souverainement de la levée du séquestre au profit de la société demanderesse ou de la restitution des pièces insusceptibles de versement aux débats au fond.

Les sanctions civiles et managériales prononcées par la juridiction du fond à l’encontre du dirigeant déloyal sont particulièrement rigoureuses :

D’une part, la commission d’une telle faute de gestion justifie la révocation immédiate du mandataire social pour juste motif dans les SARL (article L. 223-25 du code de commerce) et les SCI (article 1851 du code civil), privant intégralement le dirigeant de toute prétention à l’obtention de dommages-intérêts pour révocation abusive. Dans les SAS, où les statuts régissent librement les causes et modalités de la révocation, l’existence d’une concurrence déloyale établie exclut toute indemnisation de rupture, dès lors que les principes élémentaires du respect des droits de la défense et du contradictoire ont été formellement observés lors de la séance révocatoire.

D’autre part, sur le plan indemnitaire, le tribunal condamne le dirigeant fautif à réparer l’entier dommage subi par la société. Le quantum de l’indemnisation englobe les frais d’audit et d’investigation exposés pour dévoiler la fraude, le remboursement des rémunérations et avantages en nature indûment perçus par le mandataire pendant la période où il consacrait son temps de travail à la structure concurrente, la perte de marge brute imputable aux contrats et clients détournés, ainsi que la réparation du préjudice moral et de réputation commerciale subi par l’entreprise d’origine.

II. Les enjeux de la responsabilité personnelle du dirigeant

A. La protection de l’écran de la personnalité morale face aux tiers

La responsabilité personnelle du dirigeant envers les tiers exige la preuve d’une « faute séparable des fonctions sociales ». Toutefois, la jurisprudence de 2026 confirme une tendance à la sévérité lorsque la faute est commise de manière délibérée et qu’elle nuit gravement aux intérêts des créanciers ou des tiers. Le délit intentionnel, tel que la contrefaçon, constitue par nature une faute séparable. Dans un arrêt d’octobre 2026, la Chambre commerciale a précisé que la commission par un gérant d’actes constitutifs du délit intentionnel de contrefaçon de marque constitue « par nature une faute séparable des fonctions sociales engageant sa responsabilité civile personnelle envers les tiers lésés » (Cass. com., 7 octobre 2026, n° 25-18.298). De même, d’autres décisions confirment cette rigueur (Cass. com., 7 octobre 2026, n° 25-15.878).

Le principe fondamental de la personnalité morale confère à la société commerciale ou civile un patrimoine propre, autonome et distinct de celui de ses membres et de ses organes d’administration. Dans les rapports avec les tiers, les actes juridiques accomplis par le mandataire social au nom et pour le compte de la société engagent exclusivement la personne morale, quand bien même ces actes résulteraient d’une mauvaise appréciation économique ou d’une décision imprudente. Cette imperméabilité patrimoniale a pour fonction de protéger le dirigeant contre les actions récursoires directes des créanciers impayés ou des partenaires contractuels insatisfaits, garantissant ainsi la prise de risque inhérente à la conduite des affaires. Les tiers qui subissent un préjudice contractuel ou délictuel du fait de l’activité de l’entreprise doivent diriger leurs prétentions contre la personne morale débitrice.

Néanmoins, cette immunité fonctionnelle cesse dès lors que le dirigeant franchit le seuil de la normalité de sa charge en commettant une faute séparable (ou détachable) de ses fonctions. Selon la définition constante forgée par la jurisprudence commerciale, la faute séparable est celle qui est commise intentionnellement, présente une particulière gravité, et apparaît totalement incompatible avec l’exercice normal des attributions dévolues au mandataire social. L’exigence du caractère intentionnel implique que le dirigeant ait eu la pleine conscience du caractère illicite de son comportement et des conséquences dommageables prévisibles pour autrui. En subordonnant l’engagement de la responsabilité personnelle du dirigeant à ce standard d’une grande exigence, la jurisprudence préserve l’écran social tout en réprimant les actes de déloyauté intolérables.

L’assimilation automatique du délit pénal intentionnel à une faute séparable par nature constitue une avancée jurisprudentielle majeure qui emporte des répercussions considérables dans le contentieux de la contrefaçon et de la propriété industrielle. Lorsque le gérant ou président d’une société conçoit, fabrique ou commercialise des produits contrefaisant une marque déposée, un brevet d’invention ou un dessin protégé, il ne peut plus prétendre s’abriter derrière la personne morale pour échapper aux condamnations financières sur ses deniers personnels. Dès lors que l’élément matériel et l’élément moral de la contrefaçon sont réunis, la faute civile détachable des fonctions est acquise de plein droit. Le titulaire des droits de propriété intellectuelle est ainsi fondé à assigner concomitamment la société commerciale et son représentant légal à titre personnel, sollicitant leur condamnation conjointe et solidaire à réparer le préjudice économique, le manque à gagner, et l’atteinte portée à la valeur patrimoniale de la marque.

Les règles de compétence juridictionnelle matérielle en matière de contrefaçon et de propriété intellectuelle dérogent strictement aux compétences consulaires habituelles. Conformément aux dispositions des articles L. 716-3 et D. 211-6-1 du code de l’organisation judiciaire, le contentieux des marques et de la propriété industrielle relève de la compétence exclusive d’un nombre restreint de tribunaux judiciaires spécialement désignés sur le territoire national, à l’exclusion formelle des tribunaux de commerce. Ainsi, même si le litige oppose deux commerçants ou des sociétés commerciales entre elles, le tribunal judiciaire spécialisé dispose d’une compétence d’attribution exclusive pour connaître de l’action en contrefaçon de marque. De surcroît, le tribunal judiciaire ainsi saisi a compétence pour statuer sur les demandes connexes fondées sur la concurrence déloyale et le parasitisme économique formulées à l’encontre de la société rivale et de son dirigeant pris à titre individuel.

Sur le plan probatoire, les tiers victimes disposent d’un instrument d’une efficacité redoutable : la saisie-contrefaçon régie par les articles L. 716-4-6 et suivants du code de la propriété intellectuelle. Cette mesure d’instruction d’exception s’exécute sur ordonnance rendue sur requête non contradictoire par le président du tribunal judiciaire compétent. Le commissaire de justice désigné a le pouvoir de pénétrer dans tous les locaux professionnels ou de stockage afin de procéder à la description détaillée avec ou sans prélèvement d’échantillons, ou à la saisie réelle des marchandises contrefaisantes, des emballages, des supports publicitaires ainsi que de tous documents commerciaux et comptables (factures d’achat, bons de livraison, grilles de prix) attestant de l’origine et de l’étendue de la contrefaçon.

Un délai de forclusion impératif et rigoureux encadre la validité de cette mesure probatoire : en vertu de l’article R. 716-4 du code de la propriété intellectuelle, le requérant doit obligatoirement introduire l’action au fond devant le tribunal judiciaire compétent dans un délai péremptoire de 31 jours civils ou de 20 jours ouvrables (le délai le plus long étant retenu) à compter du jour où la saisie a été opérée. À défaut d’assignation au fond délivrée dans ce délai préfixe, l’ensemble des opérations de saisie-contrefaçon est annulé de plein droit sur simple requête du saisi, sans préjudice d’éventuels dommages-intérêts réclamés au saisissant pour immobilisation abusive de marchandises.

Le délai de prescription de l’action en contrefaçon et en responsabilité extracontractuelle exercée contre le dirigeant personnellement est fixé à cinq ans par l’article L. 716-5 du code de la propriété intellectuelle et l’article 2224 du code civil. Ce délai quinquennal court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître le dernier fait lui permettant d’exercer son action. Sur le plan de l’exécution forcée des condamnations, l’obtention d’un jugement constatant la faute séparable et prononçant une condamnation solidaire (ou in solidum) permet au créancier d’exécuter la décision sur l’ensemble du patrimoine propre du dirigeant (saisies-attributions sur ses comptes bancaires personnels, saisies de rémunérations, inscriptions d’hypothèques judiciaires sur ses biens immobiliers privés), contournant ainsi l’insolvabilité potentielle ou organisée de la personne morale délinquante.

B. L’impact sur les procédures collectives et la responsabilité pour insuffisance d’actif

La création d’une société concurrente en cours de mandat peut également accélérer la cessation des paiements de la société initiale. L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, prévue par l’article L. 651-2 du code de commerce, permet alors de sanctionner le dirigeant. Néanmoins, la Cour de cassation maintient une ligne de distinction essentielle : une simple négligence comptable ne suffit pas. Il faut démontrer que la faute de gestion, telle que la création d’une société concurrente ou l’organisation délibérée de l’insolvabilité, a directement contribué à l’insuffisance d’actif (Cass. com., 26 février 2025, n° 23-23.094). Il s’agit ici de protéger les créanciers contre des agissements qui ont réduit les chances de survie de la société, et non de sanctionner des erreurs de gestion banales (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-15.031).

L’asphyxie économique provoquée par les agissements déloyaux d’un mandataire social aboutit fréquemment à la cessation des paiements de l’entreprise d’origine. En siphonnant les contrats majeurs, en détournant les commandes en cours de négociation et en transférant les forces vives de l’entreprise vers une structure concurrente, le dirigeant prive la société de ses liquidités opérationnelles. Conformément à l’article L. 631-1 du code de commerce, la cessation des paiements est caractérisée dès lors que la société se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Dès la survenance de cet état, le dirigeant est soumis à l’obligation légale impérative de déposer auprès du greffe du tribunal de commerce compétent une déclaration de cessation des paiements dans un délai maximal de 45 jours. L’omission délibérée de procéder à cette déclaration dans le délai légal, dans le dessein d’achever la constitution de son entreprise parallèle, aggrave les sanctions patrimoniales encourues.

Lorsque le tribunal constate que le redressement de l’entreprise est manifestement impossible, il prononce l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire. Dès cet instant, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, communément désignée sous le terme d’action en comblement de passif, devient le levier central de reconstitution du gage commun des créanciers. L’article L. 651-2 du code de commerce dispose que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette dette sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, avec ou sans solidarité.

Le régime procédural de l’action en comblement de passif est caractérisé par un monopole d’exercice strict réservé à des organes légalement désignés. Seuls ont qualité pour exercer l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif :

Le liquidateur judiciaire, qui représente l’intérêt collectif des créanciers de la procédure collective, et le représentant du ministère public (parquet). Les créanciers individuels, même titulaires de créances privilégiées ou munis de titres exécutoires, sont privés du droit d’intenter individuellement l’action au titre de l’article L. 651-2. La loi prévoit uniquement la faculté pour la majorité des créanciers nommés contrôleurs de mettre en demeure le liquidateur d’agir ; en cas d’abstention ou de refus de ce dernier dans un délai de deux mois, les créanciers contrôleurs peuvent solliciter du président du tribunal la désignation d’un mandataire ad hoc habilité à engager la procédure aux frais de la masse.

La prescription de l’action pour insuffisance d’actif est soumise à un délai triennal impératif. Selon le troisième alinéa de l’article L. 651-2 du code de commerce, l’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Il s’agit d’un délai préfixe dont le cours n’est pas suspendu par les pourparlers ou les négociations amiables, obligeant le liquidateur à faire preuve d’une grande diligence dans l’audit des causes du sinistre économique et la notification des assignations.

La compétence exclusive pour connaître de cette action appartient au tribunal ayant ouvert la procédure collective (tribunal de commerce pour les débiteurs commerçants, tribunal judiciaire pour les personnes morales civiles). La phase d’instruction obéit à des règles protectrices : l’affaire est obligatoirement instruite en chambre du conseil, où le dirigeant poursuivi est convoqué par le greffe un mois au moins avant la date de l’audience. Le juge-commissaire désigné dans la procédure collective établit un rapport écrit circonstancié sur les fautes de gestion constatées et leur impact financier, rapport qui est communiqué aux parties avant les plaidoiries, assurant ainsi la régularité du débat contradictoire.

Pour emporter la condamnation du dirigeant à combler le passif social sur ses biens personnels, le liquidateur doit rapporter la preuve cumulative de trois conditions substantielles :

La preuve de l’insuffisance d’actif, qui s’apprécie par la différence arithmétique entre le passif admis au passif de la liquidation et le produit net de la réalisation des éléments d’actif du débiteur.

La preuve d’une ou plusieurs fautes de gestion antérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective. La création d’une société concurrente, le détournement d’une clientèle substantielle et la captation déloyale de flux financiers au détriment de l’entreprise en difficulté constituent des fautes de gestion d’une particulière gravité.

La preuve d’un lien de causalité entre la faute et l’insuffisance d’actif. La Cour de cassation exige des juges du fond qu’ils motivent précisément la manière dont la faute reprochée a contribué, ne serait-ce que partiellement, à l’accroissement ou à la genèse du passif impayé. Le dirigeant ne peut être condamné que dans la mesure où son comportement a activement précipité la déconfiture financière.

L’articulation avec l’exception légale de simple négligence requiert une attention doctrinale aiguë. Depuis la réforme législative de 2016, l’article L. 651-2 alinéa 1 dispose formellement qu’en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. Cette cause d’exonération légale bénéficie au mandataire social qui a commis des erreurs de prévision économique, des retards administratifs mineurs ou des choix d’investissement hasardeux mais dépourvus de mauvaise foi. En revanche, la création délibérée d’une structure concurrente pendant le mandat exclut radicalement tout recours à la notion de simple négligence. Il s’agit d’un comportement positif, conscient et déloyal qui caractérise une faute intentionnelle de gestion, rendant le dirigeant pleinement passible d’une condamnation pécuniaire à hauteur de tout ou partie du passif social.

Parallèlement aux sanctions pécuniaires, les dirigeants coupables de déloyauté concurrentielle en période de défaillance économique s’exposent à de lourdes sanctions professionnelles prévues par les articles L. 653-1 et suivants du code de commerce :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant pour une durée maximale de quinze ans, notamment lorsqu’il est établi qu’il a disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ou qu’il a fait des actes de commerce dans son intérêt personnel sous le couvert de la personne morale en masquant ses agissements (article L. 653-4 du code de commerce). La faillite personnelle emporte de plein droit l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale, artisanale ou agricole ainsi que toute personne morale.

À titre d’alternative ou de mesure proportionnée, la juridiction consulaire peut prononcer l’interdiction de gérer régie par l’article L. 653-8 du code de commerce pour une durée similaire ne pouvant excéder quinze ans. Cette sanction d’incapacité professionnelle est inscrite au casier judiciaire du dirigeant et publiée au BODACC, provoquant sa radiation immédiate de tous les registres du commerce et l’interdiction de participer à des conseils d’administration ou à des fonctions de direction.

Enfin, sur le terrain répressif, le détournement des actifs de l’entreprise au profit de la structure concurrente nouvelle expose le mandataire social aux poursuites correctionnelles du chef de banqueroute, délit pénalement sanctionné par les articles L. 654-2 et suivants du code de commerce. La matérialité de l’infraction est constituée dès lors que le dirigeant a détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur en état de cessation des paiements, notamment par le transfert gracieux ou sous-évalué de matériels, de contrats, de stocks ou de fichiers clients vers sa nouvelle société. Les peines principales encourues atteignent cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende pour les personnes physiques, peines portées à sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende en présence de circonstances aggravantes, assorties de peines complémentaires d’interdiction d’exercer une profession commerciale et d’inéligibilité civique.

Conclusion

La création d’une société concurrente par un dirigeant pendant la durée de son mandat constitue une faute grave. La loyauté exigée par le droit des sociétés impose une transparence totale et une interdiction d’agir contre les intérêts de la société administrée. Les dirigeants doivent être conscients que l’absence de préjudice immédiat ne constituent pas des boucliers contre une action en responsabilité. La vigilance des associés demeure le meilleur rempart. La jurisprudence récente confirme cette orientation : une gestion loyale est la condition sine qua non de la protection du dirigeant contre les actions en responsabilité.

Sur le plan préventif et contractuel, la gouvernance des entreprises doit anticiper ces risques par la mise en œuvre de clauses de fidélité renforcées au sein des statuts et des pactes d’associés. La rédaction de clauses d’exclusivité d’activité consacrant formellement l’engagement du dirigeant de dédier l’intégralité de son temps professionnel à la conduite des affaires de la société, l’institution de comités d’audit indépendants et la prévision de mécanismes d’alerte interne constituent des garanties opérationnelles indispensables pour prémunir les investisseurs contre les comportements parasitaires.

Réciproquement, tout mandataire social souhaitant légitimement développer une nouvelle activité entrepreneuriale dans un secteur similaire ou connexe doit observer un processus de transition rigoureusement balisé. Il lui appartient de formaliser sa démission par acte extrajudiciaire ou lettre recommandée avec avis de réception conformément aux statuts, de respecter un préavis raisonnable le cas échéant, de rendre compte intégralement de sa gestion à l’assemblée générale des associés et de s’abstenir de toute démarche commerciale auprès des tiers avant la date d’effet juridique de la cessation de ses fonctions. Ce n’est qu’au prix de cette rigueur procédurale que le chef d’entreprise peut valablement se prévaloir du principe de la liberté du commerce et de l’industrie pour déployer son nouveau projet sans s’exposer à la rigueur des sanctions judiciaires.

Sources et décisions citées

Les décisions et textes cités dans cet article sont consultables sur les sites officiels :

• Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-16.289
• Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-13.587
• Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-12.948
• Cass. com., 26 novembre 2025, n° 24-21.022
• Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-12.165
• Cass. com., 7 octobre 2026, n° 25-18.298
• Cass. com., 7 octobre 2026, n° 25-15.878
• Cass. com., 26 février 2025, n° 23-23.094
• Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-15.031