Un dirigeant détient avec son conjoint la quasi-totalité des titres de la société familiale et donne la nue-propriété à ses enfants en conservant l’usufruit, en visant l’exonération de trois quarts des droits de mutation prévue par le pacte Dutreil. Le 7 avril 2017, les associés d’une société familiale votent une modification des statuts pour limiter les droits des usufruitiers aux seules décisions relatives à la répartition des bénéfices, puis donnent les titres en visant l’exonération Dutreil. Le 3 septembre 2019, l’administration remet pourtant en cause l’exonération : les statuts déposés le 1er juin 2017 ne comportent aucune stipulation sur le vote des usufruitiers. Le 10 janvier 2024, le tribunal judiciaire de Paris condamne solidairement le notaire et son étude à plus de 248 000 euros pour la perte de chance d’éviter la rectification, dans un jugement susceptible d’appel. Cet épisode résume la logique du dispositif : l’exonération de 75 % n’est pas un cadeau fait aux familles, c’est la contrepartie de quatre verrous cumulatifs que les associés doivent écrire, voter et tenir pendant des années. Cet article explique ces quatre verrous à partir des textes applicables au 12 octobre 2026 et de cinq décisions rendues entre 2016 et 2026, dont deux arrêts de la chambre commerciale des 29 novembre 2023 et 24 janvier 2024 qui verrouillent l’interprétation, et un jugement parisien du 10 janvier 2024 qui chiffre le coût de l’oubli.

La réponse tient en une phrase : pour transmettre les titres d’une PME avec l’exonération Dutreil, il faut un engagement collectif de conservation en cours au jour de la donation, un engagement individuel pris dans l’acte par chaque donataire, l’exercice effectif d’une fonction de direction pendant trois ans après la transmission, et, quand les titres sont démembrés, des statuts qui limitent le vote de l’usufruitier aux décisions sur l’affectation des bénéfices. Si l’un de ces verrous manque, l’exonération tombe en entier et les droits sont rappelés avec intérêts. Réserves d’emblée : les montants cités illustrent des affaires jugées et ne prédisent pas le vôtre, les règles fiscales évoluent et chaque donation exige une lecture de l’acte et des statuts à leur date, et cet article décrit le droit applicable sans remplacer l’examen d’un dossier particulier.

I. L’exonération Dutreil se mérite deux fois : conserver ensemble, puis conserver seul

A. L’engagement collectif en cours au jour de la donation, puis l’engagement individuel dans l’acte : le double verrou de la conservation

Le point de départ est l’article 787 B du code général des impôts, en vigueur au 12 octobre 2026, qui dispose : « Sont exonérées de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, les parts ou les actions d’une société dont l’activité principale est industrielle, commerciale, au sens des articles 34 et 35, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès, entre vifs ou, en pleine propriété, à un fonds de pérennité mentionné à l’article 177 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises. » L’exonération ne joue donc qu’à 75 %, jamais en totalité, et seulement pour les sociétés à activité opérationnelle : une société qui se borne à gérer son propre patrimoine mobilier ou immobilier est exclue, sauf la holding animatrice qui participe activement à la conduite de son groupe. Pour la PME familiale industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, le terrain est favorable, mais le texte subordonne l’avantage à des engagements de conservation que la jurisprudence applique sans indulgence.

Le premier verrou est l’engagement collectif de conservation : au jour de la transmission, les titres donnés doivent être couverts par un engagement collectif d’une durée minimale de deux ans, pris par le donateur avec d’autres associés pour lui et ses ayants cause à titre gratuit. Le second verrou est l’engagement individuel : chaque donataire doit prendre dans l’acte de donation l’engagement de conserver les titres reçus pendant une durée complémentaire. Les deux arrêts récents de la chambre commerciale montrent que ces verrous se contrôlent séparément et que l’échec de l’un suffit à tout faire tomber. Dans l’arrêt du 29 novembre 2023, la Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel de Versailles qui avait annulé un avis de mise en recouvrement : « CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 5 octobre 2021, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles » et « Rejette les demandes de Mme [E] tendant à l’annulation de l’avis de mise en recouvrement du 15 mars 2016 et au dégrèvement de l’imposition contestée, d’un montant de 101 115 euros, outre les intérêts moratoires ». La donataire avait reçu 42 actions en donation-partage avec exonération Dutreil, puis avait participé à des opérations sur les titres pendant la période de conservation individuelle : la Cour juge que l’engagement individuel s’oppose, une fois la donation intervenue, à toute donation ou cession des titres reçus, même au profit d’un membre de l’engagement collectif. Autrement dit, on ne peut pas faire circuler les titres entre signataires du pacte pendant la période individuelle en croyant rester dans la famille du dispositif.

Deux mois plus tard, l’arrêt du 24 janvier 2024 confirme la sévérité sur l’autre versant. Une donataire contestait un rappel de 595 814 euros portant sur une donation de 2011 : la cour d’appel avait jugé l’exonération perdue et la Cour de cassation « REJETTE le pourvoi », condamnant la demanderesse aux dépens et à 3 000 euros au profit de l’administration. Le débat portait sur la condition d’exercice effectif d’une fonction de direction dans la société pendant les trois années qui suivent la transmission : le texte exige que l’un des signataires de l’engagement collectif ou l’un des donataires dirige effectivement la société, et la Cour refuse d’assouplir cette condition en admettant n’importe quel associé de fait. Pour les associés d’une PME, la leçon est concrète et brutale : donner les titres ne suffit pas, il faut désigner qui dirige, le faire réellement, et le prouver pendant trois ans avec des procès-verbaux, des délégations et une rémunération cohérente. L’intérêt du donateur qui veut transmettre et garder la main s’oppose ici à l’intérêt des donataires qui veulent diriger à leur façon, et le fisc arbitre au profit de l’exigence légale : sans direction effective et prouvée, l’exonération de 75 % se transforme en rappel intégral.

La transposition à la PME ordinaire a donc des limites qu’il faut regarder en face. Le dispositif Dutreil suppose une société opérationnelle, plusieurs associés capables de signer un engagement collectif deux ans avant la donation, et un dirigeant en exercice après la transmission. Pour la société unipersonnelle ou la petite SARL de deux associés dont l’un veut sortir, le montage est souvent inaccessible : il faudra d’abord faire entrer un associé, organiser la direction et attendre deux ans, ce qui a un coût et un risque. Et même quand le montage est possible, chaque engagement doit être écrit avec une précision d’horloger : date de prise d’effet, titres concernés numérotés, durée, sanctions. Un engagement collectif qui n’est plus en cours au jour exact de la donation, un engagement individuel oublié dans l’acte notarié, une fonction de direction interrompue quelques mois : chacune de ces failles a déjà coûté entre 100 000 et 600 000 euros aux familles jugées en 2023 et 2024.

B. Le démembrement sans statuts adaptés : quand l’usufruitier vote trop, le fisc reprend tout

Le troisième verrou concerne les familles qui donnent la nue-propriété en conservant l’usufruit, montage le plus fréquent dans les PME. Le droit commun du vote démembré est fixé par l’article 1844 du code civil, qui dispose : « Si une part est grevée d’un usufruit, le nu-propriétaire et l’usufruitier ont le droit de participer aux décisions collectives. Le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices, où il est réservé à l’usufruitier. » Cette phrase distingue deux droits que les familles confondent sans cesse : participer n’est pas voter. L’usufruitier, défini par l’article 578 du code civil comme celui qui a « le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d’en conserver la substance », perçoit les dividendes et vote leur affectation ; pour tout le reste, c’est le nu-propriétaire qui vote, sauf convention contraire autorisée par le texte. Or le régime Dutreil ajoute une condition couperet pour les titres démembrés : l’exonération ne s’applique, dans cette hypothèse, « à la condition que les droits de vote de l’usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l’affectation des bénéfices ». Cette condition doit figurer dans les statuts eux-mêmes, au jour de la donation, et non dans un simple procès-verbal d’assemblée.

C’est exactement ce qui a manqué dans l’affaire Barla-Amigas, jugée le 10 janvier 2024 par le tribunal judiciaire de Paris. Les associés avaient décidé le 7 avril 2017 de modifier les statuts pour limiter les droits des usufruitiers, puis le notaire avait reçu l’acte contenant engagement collectif de conservation afin de permettre l’exonération Dutreil ; mais les statuts modifiés déposés le 1er juin 2017 ne comportaient aucune stipulation sur le vote des usufruitiers. Par courrier du 3 septembre 2019, « l’administration fiscale a remis en cause le bénéfice du régime de faveur prévu par l’article 787 B du code général des impôts, au motif que les droits de vote des usufruitiers n’étaient pas été limités dans les statuts de la société aux décisions concernant l’affectation des bénéfices ». Les héritiers se sont alors retournés contre le notaire : le tribunal rappelle qu’engage sa responsabilité le notaire qui manque à son devoir d’information et de conseil, « qui inclut celui d’assurer la validité et l’efficacité des actes reçus », puis « Condamne solidairement Maître [I] [R] et la société par actions simplifiée Rouden-Chatel – Chrétien Bosch – Duval Daurat Notaires associés » à payer la somme totale de 248 535,75 € « en réparation de la perte de chance d’éviter la rectification » et la somme totale de 19 377,27 € « au titre de la perte de chance d’éviter les pénalités et intérêts de retard ». Pour les associés, le message est double : une assemblée générale ne remplace jamais une modification statutaire, et le coût de l’oubli se mesure en centaines de milliers d’euros, même quand tout le monde était de bonne foi et voulait se conformer à la loi.

Pourquoi le législateur exige-t-il cette limitation statutaire ? Parce que les intérêts de l’usufruitier et du nu-propriétaire sont structurellement opposés sur le pouvoir. Le parent donateur qui conserve l’usufruit veut continuer à voter sur tout : investissements, cessions d’actifs, rémunération du dirigeant, augmentation de capital. Les enfants nus-propriétaires veulent exercer le vote attaché à la substance qu’ils ont reçue et protéger la valeur future des titres. Si les statuts laissent l’usufruitier voter sur tout, le fisc considère que la transmission n’est pas réelle et refuse l’exonération. La limitation statutaire tranche donc le conflit de pouvoirs avant la donation : l’usufruitier garde la jouissance et le vote sur les dividendes, les nus-propriétaires récupèrent tout le reste du pouvoir. Les familles qui refusent cette bascule au moment de donner, par crainte de perdre le contrôle, doivent comprendre qu’elles choisissent du même coup de perdre l’exonération. On ne peut pas cumuler le pouvoir sans limite et l’avantage fiscal : c’est l’arbitrage central du pacte Dutreil démembré, et il doit être assumé par écrit dans les statuts avant de signer l’acte de donation.

En pratique de PME, ce verrou impose une méthode stricte. D’abord, relire les statuts existants : la plupart des SARL et SAS familiales attribuent le vote à l’usufruitier sur toutes les décisions ou ne disent rien, ce qui laisse jouer le défaut légal. Ensuite, faire voter la modification statutaire restreignant le vote de l’usufruitier avant la donation, à l’unanimité ou à la majorité requise selon la forme sociale, et la publier. L’article 1836 du code civil rappelle à cet égard que « Les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par accord unanime des associés », ce qui signifie que chaque associé, y compris celui qui va recevoir la nue-propriété, doit consentir à la nouvelle répartition des pouvoirs. Enfin, vérifier que la convention de démembrement, le pacte Dutreil et les statuts disent la même chose : toute contradiction entre l’acte de donation qui promet une chose et les statuts qui en disent une autre sera exploitée par l’administration. Le jugement Barla-Amigas montre que même une modification votée en assemblée le 7 avril 2017, même suivie d’une donation passée devant notaire, ne sauve pas l’exonération quand les statuts déposés le 1er juin 2017 ne contiennent pas la stipulation exigée sur le vote des usufruitiers.

II. Voter après la donation : qui décide vraiment quand les titres sont démembrés

A. Participer n’est pas voter : la Cour de cassation refuse d’annuler pour un usufruitier absent hors bénéfices

Une fois la donation réalisée, la vie sociale continue et les conflits de vote ressurgissent à chaque assemblée. La jurisprudence distingue avec constance le droit de participer, reconnu aux deux titulaires, du droit de voter, attribué par la loi ou les statuts. Dans son arrêt du 15 septembre 2016, la troisième chambre civile devait trancher le cas d’une usufruitière de parts de SCI qui n’avait pas été convoquée à une assemblée générale du 14 janvier 2005 ayant statué sur autre chose que l’affectation des bénéfices. Le nu-propriétaire demandait la nullité de l’assemblée en invoquant l’article 1844 du code civil. La Cour rejette le pourvoi : « la cour d’appel a exactement retenu que l’assemblée générale du 14 janvier 2005, ayant pour objet des décisions collectives autres que celles qui concernent l’affectation des bénéfices, ne saurait être annulée au motif que [V] [A], usufruitière des parts sociales, n’avait pas été convoquée pour y participer ». Autrement dit, quand l’ordre du jour ne porte pas sur les bénéfices, l’absence de convocation de l’usufruitier n’annule pas l’assemblée. La solution protège la stabilité des décisions sociales, mais elle dessine en creux l’obligation symétrique : pour les décisions sur les dividendes et les réserves, l’usufruitier doit être convoqué et c’est lui qui vote.

Dix ans plus tard, le tribunal judiciaire de Bordeaux applique la même sévérité dans un contentieux familial de SCI où une associée demandait la nullité des décisions collectives prises de 2020 à 2024 en invoquant les articles 1844, 1844-10 et 1844-14 du code civil. Par jugement du 15 janvier 2026, le tribunal déboute Madame [A] [F] de l’ensemble de ses demandes et la condamne à 5 000 euros d’indemnités au profit de ses adversaires outre les dépens. La demanderesse invoquait des assemblées tenues sans respecter les droits attachés au démembrement, mais le tribunal refuse d’annuler quatre années de vie sociale sur ce fondement. Ces deux décisions encadrent strictement le contentieux du vote démembré : on n’obtient pas la nullité d’une assemblée parce qu’un titulaire du démembrement n’a pas été convoqué à une décision qui ne relevait pas de son vote, et on n’efface pas des années de décisions collectives sans démontrer une violation précise d’une disposition impérative. Depuis la réforme des nullités, l’article 1844-10 du code civil, en vigueur dans sa rédaction au 12 octobre 2026, le dit clairement : la nullité suppose la violation d’une disposition impérative. Et la réforme a verrouillé le contentieux statutaire : « Sauf si la loi en dispose autrement, la violation des statuts ne constitue pas une cause de nullité. » Le contentieux du vote est donc un contentieux de précision, pas un contentieux d’humeur : il faut viser la bonne disposition, le bon vote et la bonne assemblée.

Pour les associés de PME, ces solutions ont une conséquence directe sur les rapports de force. Le nu-propriétaire qui veut contester une décision votée sans lui doit d’abord vérifier si la décision portait sur l’affectation des bénéfices : si oui et qu’il a été écarté alors que le vote lui appartenait, la nullité est envisageable ; si non et que c’est l’usufruitier qui n’a pas été convoqué, la demande échouera comme en 2016. Inversement, l’usufruitier qui veut peser sur la stratégie de la société, bloquer une cession ou imposer un investissement, doit savoir que son vote hors bénéfices ne vaut que si une convention ou les statuts le lui donnent expressément. Dans les deux cas, la bataille se gagne avant l’assemblée, dans l’écriture des statuts et des conventions de vote, et non après, devant le juge, avec des demandes de nullité massives que les tribunaux rejettent. Les intérêts opposés ne disparaissent pas : le parent usufruitier veut garder l’influence, les enfants nus-propriétaires veulent exercer le pouvoir attaché à leur propriété future, et le juge tranche en appliquant la répartition légale sans état d’âme.

B. Écrire avant de donner : statuts, pacte et calendrier, le seul ordre qui protège la PME

Reste à transformer ces enseignements en méthode pour la PME qui prépare sa transmission. L’ordre des opérations est impératif et il ne pardonne pas l’inversion : d’abord l’engagement collectif de conservation, signé au moins deux ans avant la donation envisagée par le donateur avec d’autres associés ; ensuite la modification des statuts limitant le vote de l’usufruitier aux décisions sur l’affectation des bénéfices, votée avant la donation ; ensuite seulement l’acte de donation contenant l’engagement individuel de chaque donataire et désignant qui exercera la direction effective ; enfin trois années de direction réelle et documentée. Chacune de ces étapes doit être datée, archivée et cohérente avec les autres : l’administration contrôle les dates au jour près, comme le montrent les rectifications notifiées en 2011 pour une donation de 2008 et les rappels portant sur des donations de 2011 jugés en 2023 et 2024. Un calendrier tenu sur un tableur ne suffit pas ; il faut des actes : statuts mis à jour et publiés, pacte signé, procès-verbaux d’assemblées et de direction, justificatifs de fonctions.

La deuxième règle de méthode concerne l’articulation entre les documents. Les statuts disent qui vote quoi ; le pacte Dutreil dit qui conserve quoi et combien de temps ; l’acte de donation dit qui reçoit quoi et qui dirige ; les conventions de vote éventuelles précisent l’exercice du droit de vote pour les décisions autres que l’affectation des bénéfices, dans le cadre permis par l’article 1844 qui autorise les titulaires à convenir que le vote sera exercé par l’usufruitier. Si l’un de ces documents contredit l’autre, c’est la version la plus défavorable au contribuable qui sera retenue en cas de contrôle. La troisième règle touche aux limites de la transposition : ce qui fonctionne pour un groupe familial structuré, avec holding animatrice, conseils et direction salariée, ne se transpose pas tel quel à la SARL de trois associés où le dirigeant veut donner à ses enfants tout en gardant tous les pouvoirs. Dans ce cas, il faut parfois renoncer à l’exonération ou accepter de perdre réellement le contrôle, car le dispositif ne récompense que les transmissions réelles. Vouloir donner sans rien céder du pouvoir, c’est s’exposer au redressement documenté par les arrêts de 2023 et 2024 et le jugement parisien de 2024, avec des rappels de 101 115, 248 535,75 et 595 814 euros.

Quand le projet est mûr, le faire relire par des regards croisés avant de signer : l’expertise comptable pour la valorisation des titres et l’activité éligible, le notaire pour l’acte de donation et les engagements, et l’accompagnement en droit des sociétés du cabinet à Paris pour la réécriture des statuts, la répartition des votes et la sécurisation du calendrier de conservation. Cette relecture croisée est exactement ce qui a manqué en 2017 dans l’affaire Barla-Amigas aux 248 535,75 euros, où le notaire et son étude ont été condamnés solidairement pour des statuts déposés sans la stipulation sur le vote des usufruitiers. Elle doit porter au minimum sur cinq points : l’éligibilité de l’activité au jour de la donation, l’existence et la date de l’engagement collectif, la conformité des statuts sur le vote de l’usufruitier, la présence de l’engagement individuel dans l’acte, et la désignation du dirigeant effectif pour les trois ans à venir. Chacun de ces points correspond à un verrou qui a déjà fait tomber une exonération devant la Cour de cassation.

Transmettre sa PME avec le pacte Dutreil reste l’un des leviers les plus puissants du droit français des affaires : payer des droits sur un quart seulement de la valeur des titres change l’économie d’une succession et permet à l’entreprise de survivre à son fondateur sans s’endetter pour payer l’impôt. Mais ce levier a un prix en discipline collective : les associés doivent accepter de figer le capital pendant des années, de partager le pouvoir selon la règle légale, d’écrire ce partage dans les statuts avant de donner, et de faire vivre une direction effective et prouvée pendant trois ans. L’arrêt de 2016, les arrêts de 2023 et 2024 et les jugements de 2024 et 2026 racontent la même histoire sous cinq angles : le juge protège les décisions sociales régulièrement prises, refuse d’annuler pour des griefs mal ciblés, et sanctionne sans hésiter les montages où la conservation, la direction ou le vote statutaire font défaut. L’associé qui retient cette histoire avant de signer donne à sa transmission ce qu’aucun avantage fiscal ne remplace : des statuts conformes, un calendrier tenu et des pouvoirs distribués que personne, pas même l’administration, ne pourra contester.