Deux sociétés créent ensemble une filiale à parts strictement égales pour piloter les transports d’un grand client. Quand ce client demande une offre de contrat transitoire pour prolonger la relation, l’assemblée de la filiale rejette la résolution faute d’unanimité. Quelques semaines plus tard, le marché part à un concurrent, et l’associé qui avait besoin de l’offre assigne son égalitaire. La Cour de cassation, par un arrêt du 21 juin 2023 publié au Bulletin, répond que ce veto peut être une faute : constitue un abus d’égalité le fait, pour un associé à parts égales, d’empêcher, par son vote négatif, une opération essentielle pour la société, dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’autre associé. La clause d’unanimité que les fondateurs avaient écrite pour se protéger ne protège pas celui qui s’en sert ainsi : la cour d’appel qui avait cru le contraire est censurée, et l’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Grenoble. La sanction, elle, ne consiste pas à annuler un vote négatif, ce qui n’aurait guère de sens, mais à faire désigner un mandataire qui votera à la place du bloqueur quand l’opération est encore possible, et à lui demander des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1240 du code civil. Réserves importantes : cette analyse est écrite d’après les motifs et le dispositif de cet arrêt et d’un second arrêt de contrôle du 7 décembre 2023, dans les versions des textes applicables à chaque litige et vérifiées à la date de rédaction. Les statuts et le pacte de chaque société priment sur toute analyse générale, et seul le juge tranche en cas de litige.
I. Le veto qui devient une faute : l’abus d’égalité consacré en 2023
A. Transwaters : le contrat transitoire que l’assemblée du 7 novembre 2017 n’a pas voté
La société par actions simplifiée Transwaters est créée par deux sociétés, Transalliance Europe et Bourgey Montreuil, qui en détiennent chacune la moitié du capital. Son objet est précis et resserré : le pilotage des transports terrestres de la société Nestlé Waters. Les statuts organisent une gouvernance paritaire jusque dans la présidence, assurée alternativement par une personne désignée par chacun des actionnaires pour une durée de deux ans. Le 20 mai 2015, Transwaters et Nestlé Waters concluent le contrat qui fait vivre la filiale : la première assure, jusqu’au 31 décembre 2017, la coordination du pilotage et la gestion du transport de tout ou partie des produits finis ou semi-finis de la seconde. Courant 2017, Nestlé Waters informe Transwaters qu’elle envisage une restructuration de son système de gestion des transports, de nature à remettre en cause la poursuite de leurs relations contractuelles. Puis, le 13 octobre 2017, le client fait un geste : il demande à Transwaters de lui soumettre une proposition d’offre de contrat transitoire. Le directeur général convoque une assemblée générale le 25 octobre 2017, et le 7 novembre suivant l’assemblée rejette, faute d’unanimité, la résolution tendant à ce qu’il soit proposé à Nestlé Waters une offre de contrat transitoire. Le marché, lui, ne reste pas vacant : il n’est pas contesté que le groupe Géodis a finalement obtenu le marché proposé par Nestlé Waters à partir du 1er janvier 2018, tandis que Bourgey Montreuil avait mené des discussions en ce sens avec Nestlé Waters alors que le contrat liant cette dernière avec Transwaters était encore en cours. Invoquant un abus d’égalité et un manquement au devoir de loyauté, Transalliance Europe et Transwaters assignent Bourgey Montreuil en dommages et intérêts. De son côté, Bourgey Montreuil réclame à Transwaters 404 958 euros toutes taxes comprises au titre d’une facture de prestations de services informatiques du 21 décembre 2017. La cour d’appel de Chambéry, le 28 septembre 2021, rejette toutes ces demandes. C’est cet arrêt que la chambre commerciale casse le 21 juin 2023, sur le pourvoi n° 21-23.298, en retenant deux manquements distincts : l’un sur le fond du droit des sociétés, l’autre sur l’office du juge face aux pièces du dossier.
B. Trois verrous cumulatifs : une opération essentielle, un dessein égoïste exclusif, une unanimité impuissante
La Cour commence par viser l’article 1240 du code civil, dont elle rappelle les termes : tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Puis elle énonce le principe, pour la première fois dans ces termes : constitue un abus d’égalité le fait, pour un associé à parts égales, d’empêcher, par son vote négatif, une opération essentielle pour la société, dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’autre associé. Trois conditions se lisent dans cette phrase, et elles sont cumulatives. Il faut d’abord un vote négatif qui empêche, c’est-à-dire un refus actif ou une abstention calculée, pas une simple absence ni un désaccord de gestion ordinaire. Il faut ensuite que l’opération empêchée soit essentielle pour la société : ici, répondre à la demande d’offre transitoire du client unique dont dépendait l’activité de la filiale, à six semaines de l’expiration du contrat. Il faut enfin que ce refus ait pour unique dessein de favoriser les intérêts propres du bloqueur au détriment de l’autre associé : la Cour exige l’exclusivité du mobile égoïste, ce qui protège l’associé qui vote non pour des raisons tenant à l’intérêt social, même si son appréciation se révèle ensuite discutable. Le second apport de l’arrêt concerne la clause d’unanimité. La cour d’appel avait retenu que les deux fondatrices avaient entendu soumettre l’ensemble de leurs décisions à la règle de l’unanimité, d’où elle déduisait que chacune avait accepté par avance l’hypothèse d’une mésentente conduisant à un blocage, voire à la disparition de l’affectio societatis. La Cour de cassation censure ce raisonnement : en se déterminant ainsi, par des motifs tirés de la règle de l’unanimité impropres à exclure l’existence d’un abus d’égalité, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. Autrement dit, on ne peut pas convenir à l’avance de subir un abus : la liberté contractuelle qui permet de stipuler l’unanimité ne couvre pas l’usage déloyal du veto qu’elle confère. Le troisième apport est procédural et il compte autant pour la pratique. Le procès-verbal de l’assemblée du 7 novembre 2017 énonçait qu’il n’y avait pas unanimité, mais le sens du vote des deux actionnaires n’est pas précisé, et la cour d’appel en avait déduit que la preuve de l’opposition de Bourgey Montreuil n’était pas rapportée, alors même que les demandeurs invoquaient un courriel du 27 octobre 2017 où Transalliance écrivait que son interlocuteur avait, lors d’une réunion du 17 octobre, clairement exposé le choix de Bourgey Montreuil de ne pas répondre à la demande de Nestlé Waters. La Cour rappelle que tout jugement doit être motivé et que le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs, et casse aussi sur ce fondement : le juge qui constate un blocage sans dire qui a voté quoi doit examiner les pièces qui désignent le bloqueur, au lieu de se retrancher derrière le silence du procès-verbal.
II. Ce que le bloqueur risque et ce que le bloqué peut obtenir
A. Un mandataire pour voter à sa place et des dommages et intérêts pour le préjudice subi
On ne fait pas revoter de force un associé, et on n’annule pas un vote négatif : la sanction de l’abus d’égalité est ailleurs, et elle est double. D’une part, le juge peut désigner un mandataire ad hoc chargé de représenter l’associé défaillant à une nouvelle assemblée et de voter en son nom dans le sens des décisions conformes à l’intérêt social, lorsque l’opération reste encore possible. C’est la sanction la plus utile parce qu’elle sauve l’opération au lieu de se contenter de la pleurer : dans l’affaire Transwaters, elle aurait consisté à autoriser la proposition d’offre transitoire à Nestlé Waters avant que le marché ne soit définitivement attribué au concurrent. Mais cette voie suppose que le temps n’ait pas tout tranché : une fois le contrat perdu et le client parti, le mandataire n’a plus rien à voter, et il ne reste que la seconde sanction. D’autre part, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, la société ou l’associé lésé peut obtenir la réparation du préjudice économique résultant du blocage abusif, indépendamment ou en complément de la désignation d’un mandataire. L’abus d’égalité n’est d’ailleurs pas une catégorie isolée : la Cour le rattache expressément à la construction jurisprudentielle de l’abus de minorité, dont il constitue la variété adaptée aux sociétés dont le capital est réparti à parts strictement égales entre deux associés. Cette filiation éclaire les critères, et un second arrêt de la Cour de cassation, rendu quelques mois plus tard, permet de les vérifier en action. Le 7 décembre 2023, la troisième chambre civile rejette le pourvoi formé contre un arrêt qui avait retenu un abus de minorité dans une société civile immobilière dont un associé détenait environ trente pour cent des parts. L’assemblée du 28 juillet 2016 avait refusé de proroger pour quatre-vingt-dix-neuf ans une société constituée en 1959 pour soixante ans, et la Cour approuve les juges du fond d’avoir jugé que le refus de prorogation du terme de la société était susceptible de constituer un abus de minorité, lorsque le vote de l’associé minoritaire était contraire à l’intérêt général de la société et avait pour unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de ceux de l’ensemble des autres associés. La caractérisation du mobile exclusif mérite l’attention des praticiens parce qu’elle montre ce que le juge regarde concrètement : l’associé refusait depuis des années de payer sa quote-part de charges, cherchait par son vote ce qu’il n’avait pas obtenu par des années de conflit judiciaire, avait acquis des parts supplémentaires en cours de procédure au lieu d’exercer son droit de retrait, et votait de concert avec une société liée dans une communauté d’intérêts. À l’inverse, la Cour relève que la société avait été créée pour que ses associés profitent de façon préférentielle du site, non pour dégager des bénéfices, ce qui fondait l’intérêt général à la prorogation. Le faisceau ainsi dessiné vaut pour l’égalitaire comme pour le minoritaire : comportement durable, avantage personnel recherché, absence de justification tirée de l’intérêt social, et cohérence entre le vote contesté et la stratégie personnelle du votant. Deux autres enseignements de l’arrêt Transwaters méritent d’être conservés pour la méthode. D’abord, tout associé a le droit de participer aux décisions collectives, et ce droit comprend celui de voter non : l’abus ne se présume pas du seul refus, il se prouve par la réunion des trois verrous, de sorte que l’associé qui s’oppose pour protéger la société contre une opération qu’il juge dangereuse reste dans son droit. Ensuite, l’arrêt règle incidemment le sort de la facture de 404 958 euros : la cour d’appel avait jugé que l’enregistrement comptable de la facture dans les comptes ne valait pas acceptation de la dette, mais la Cour lui reproche de ne pas avoir recherché si, en approuvant à l’unanimité les comptes de l’exercice, les associés avaient été en mesure de vérifier l’existence de la facture et de la contester, et s’ils avaient entendu, par cette approbation, approuver l’existence de cette dette, au regard du principe selon lequel les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. La leçon dépasse la facture : approuver des comptes en connaissance de cause peut valoir ratification de ce qu’ils contiennent, et l’associé qui vote oui sans lire ne pourra pas toujours prétendre ensuite qu’il n’a rien accepté. Enfin, sur le volet concurrentiel du dossier, la prudence s’impose : la cour d’appel avait rejeté les demandes fondées sur la déloyauté de l’associé qui discutait avec le client pendant le contrat, et la Cour de cassation, qui casse sur l’abus d’égalité, déclare n’avoir pas besoin de statuer sur les autres griefs. Le sommaire officiellement publié au Bulletin énonce toutefois que, sauf stipulation contraire, l’associé d’une société par actions simplifiée n’est, en cette qualité, tenu ni de s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de la société ni d’informer celle-ci d’une telle activité, et qu’il doit seulement s’abstenir d’actes de concurrence déloyaux. En pratique, cela signifie que la loyauté de l’associé ne se confond ni avec une obligation générale de non-concurrence, qui doit être écrite, ni avec la loyauté du dirigeant, qui est plus exigeante : pour sanctionner l’égalitaire qui chasse sur les terres de la société, mieux vaut invoquer des actes déloyaux précis ou l’abus d’égalité lui-même, dont le mobile égoïste capte aussi bien le détournement d’un marché que le refus de le défendre.
B. Transposer à une PME à 50/50 : ce qui protège, ce qui ne protège pas et ce qu’il faut écrire
La SAS doit sa fortune à sa liberté statutaire : les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient, et c’est cette liberté qui permet de stipuler l’unanimité pour protéger chacun des deux moitiés contre l’autre. L’arrêt Transwaters enseigne que cette protection a une limite externe que les rédacteurs ne peuvent pas effacer : l’unanimité donne un veto, pas un droit de nuire. Pour une PME à deux associés égaux, artisans, commerçants, professions libérales ou startup à deux fondateurs, la transposition appelle d’abord un inventaire honnête des différences avec l’espèce jugée. Transwaters avait un client unique dont dépendait toute l’activité, un contrat à échéance connue, une demande écrite du client et un concurrent identifié qui a capté le marché : l’opération essentielle s’y démontrait presque d’elle-même. Dans une PME ordinaire, refuser d’embaucher, de contracter un emprunt ou de changer de fournisseur relève le plus souvent du désaccord de gestion, et le juge ne qualifiera d’essentielle que l’opération dont dépend la survie ou la poursuite de l’activité, comme la réponse à l’appel d’offres qui fait le chiffre d’affaires, la recapitalisation sans laquelle la société coule, ou la prorogation sans laquelle elle meurt. De même, le dessein égoïste exclusif se prouve mal quand les deux associés se renvoient des griefs symétriques : il faut des pièces qui montrent que le bloqueur poursuit son intérêt propre, par exemple des discussions parallèles avec le client ou le concurrent, un avantage tiré de l’échec de l’opération, ou une stratégie d’asphyxie destinée à racheter les parts à vil prix. C’est pourquoi la méthode probatoire doit être organisée avant le conflit. Le procès-verbal de l’assemblée du 7 novembre 2017, qui constatait l’absence d’unanimité sans préciser le sens des votes, a failli faire perdre les demandeurs : la Cour ne les a sauvés qu’en sanctionnant le refus d’examiner le courriel du 27 octobre 2017. Dans une PME, cela se traduit par des règles simples : exiger des procès-verbaux qui mentionnent nominativement le sens du vote de chaque associé, conserver les écrits qui établissent la position de chacun avant l’assemblée, dater les demandes du client ou du banquier qui font de l’opération une urgence, et chiffrer dès le départ le préjudice en cas d’échec, perte de marge, coût de la trésorerie, licenciement contraint. Sur le fond des stipulations, quatre clauses valent mieux qu’une unanimité nue. Premièrement, définir dans les statuts ou le pacte ce qui constitue une opération essentielle ou stratégique, avec des seuils et des délais de réponse, afin que le débat ultérieur porte sur l’application d’une liste plutôt que sur une notion floue. Deuxièmement, organiser la sortie du blocage par une procédure graduée, médiation ou conciliation à délai bref, puis expertise ou vote d’un tiers désigné, car le mandataire judiciaire n’est utile que si l’opération est encore possible et que le juge, saisi en référé ou au fond, statue rarement en quelques jours. Troisièmement, traiter le cas du concurrent interne : si les associés veulent s’interdire de chasser le même client, ils doivent écrire une obligation de non-concurrence précise, limitée dans le temps et l’espace, car à défaut l’associé reste libre de concurrencer la société sous la seule limite des actes déloyaux. Quatrièmement, prévoir le prix et les modalités de la séparation, car le conflit à 50/50 finit souvent par le départ de l’un, et l’absence de mécanisme convenu transforme chaque désaccord en siège. Reste l’arme ultime, la dissolution pour mésentente, que le code civil réserve au cas où elle est prononcée par le tribunal à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société : elle suppose une paralysie avérée du fonctionnement, elle tue la société au lieu de la sauver, et elle n’indemnise pas le préjudice causé par le bloqueur. L’abus d’égalité est précisément l’instrument qui manquait entre le constat d’impuissance et la mort de la société : il permet de neutraliser le veto abusif et de faire payer son auteur, sans dissoudre ce que les associés ont construit. Encore faut-il agir vite, car le mandataire ne sert que si l’opération vit encore, et saisir le juge avant que le client ne signe ailleurs. Le lecteur associé à parts égales qui découvre que son coassocié bloque une décision vitale gagne donc à faire relire sans attendre son pacte et ses procès-verbaux par l’équipe dédiée au droit des sociétés à Paris, afin de vérifier si les trois verrous de l’abus sont réunis et quelle voie, mandataire, dommages et intérêts ou négociation adossée à ces moyens, préserve le mieux l’activité. De même, la prorogation d’une société à l’approche de son terme, qui se décide à l’unanimité des associés, ou, si les statuts le prévoient, à la majorité prévue pour la modification de ceux-ci, ne doit jamais être improvisée : l’arrêt du 7 décembre 2023 montre qu’un refus inspiré par la spéculation sur le boni de liquidation expose son auteur, tandis qu’un vote négatif fondé sur un désaccord réel quant à l’avenir de la société reste légitime.
Reste à comprendre pourquoi la Cour ne parle jamais d’annuler le vote litigieux, alors que l’abus de majorité se solde classiquement par la nullité de la décision votée contre l’intérêt social. La différence tient à l’objet du litige : en abus de majorité, il existe une décision positive à faire tomber, par exemple une mise en réserve systématique ou une augmentation de capital dilutive, et le juge peut l’anéantir avec des dommages et intérêts en complément. En abus d’égalité, il n’existe rien à annuler, seulement un refus, une inertie organisée, un non qui a empêché la société d’agir. On n’annule pas un silence : on le contourne par le mandataire quand l’opération vit encore, et on le chiffre en dommages et intérêts quand elle est morte. Cette asymétrie commande toute la stratégie du demandeur. D’abord, la charge de la preuve lui incombe sur chacun des trois verrous, et c’est le point où les dossiers se gagnent ou se perdent : démontrer que l’opération était essentielle suppose des documents extérieurs à la société, demande écrite du client, mise en demeure du banquier, calendrier contractuel impératif, tandis que démontrer l’exclusivité du mobile égoïste suppose des pièces qui racontent la stratégie du bloqueur, correspondances parallèles, avantages tirés de l’échec, refus antérieurs systématiques. Ensuite, le choix du juge et du tempo est décisif : la désignation d’un mandataire ad hoc se demande au juge avant que l’opération ne périme, en référé si l’urgence le justifie, avec un projet de résolution précis à faire voter, car un mandataire désigné après la perte du marché n’a plus d’objet. Enfin, la demande de dommages et intérêts doit être chiffrée dès l’assignation, perte de marge sur le contrat manqué, surcoûts de la solution de repli, dépréciation de la société, car le juge ne réparera que le préjudice prouvé et directement lié au veto, à l’exclusion des espoirs commerciaux non étayés. C’est l’ensemble de ce triptyque, pièces extérieures, saisine rapide, chiffrage rigoureux, qui transforme un grief de coulisses en action gagnable.
Deux associés à parts égales qui se sont promis l’unanimité pour ne jamais se faire violence l’un à l’autre découvrent en 2023 que cette promesse ne couvre pas le veto déloyal : quand le non de l’un empêche une opération essentielle à la société dans l’unique dessein de servir ses intérêts au détriment de l’autre, le juge y voit un abus d’égalité, désigne si possible un mandataire pour voter à la place du bloqueur, et condamne celui-ci à réparer le préjudice. La règle vaut pour la SAS paritaire comme pour la société civile à capital partagé, et elle s’apprécie à trois conditions strictes qui protègent aussi l’associé qui s’oppose de bonne foi pour défendre l’intérêt social. Pour la PME, l’enseignement est double : écrire à l’avance ce qui est essentiel, comment on sort du blocage et à quel prix on se sépare, puis, quand le conflit naît, consigner nominativement chaque vote, conserver chaque écrit et agir avant que l’opération ne meure, car le mandataire ne ressuscite pas les marchés perdus. L’unanimité reste un bon bouclier entre associés loyaux ; elle n’a jamais été une licence pour affamer la société commune.