Votre bail commercial prévoit que le loyer augmentera chaque année de 1,5 %, automatiquement, sans plafond et sans date de fin. Pendant des années, vous avez payé. Le 3 septembre 2026, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a jugé qu’une telle clause, stipulée sans limite de plafond ni de durée, ne fixe pas le prix initial du bail : elle organise une révision automatique du loyer à la seule hausse, fait échec aux règles d’ordre public de la révision et doit être réputée non écrite. L’arrêt, rendu en formation de section et publié au Bulletin (Civ. 3e, 3 sept. 2026, n° 25-14.904), casse l’arrêt de la cour d’appel de Lyon qui avait validé la clause et ouvre au preneur deux actions : faire constater le caractère non écrit de la clause et obtenir la restitution des loyers indûment versés sur les cinq dernières années. L’enjeu financier est concret : une garantie de +1,5 % par an capitalisée sur neuf ans représente une hausse cumulée d’environ 14,3 %, largement supérieure à la variation des indices légaux sur la même période. Cet article décrypte le critère posé par la Cour, le distingue des trois montages qui restent valables et donne aux preneurs comme aux bailleurs la méthode procédurale complète, avec les spécificités parisiennes et franciliennes.

I. La clause de hausse automatique sans plafond ni terme est réputée non écrite

A. Clause de +1,5 % garanti chaque année : ce que la Cour de cassation a censuré le 3 septembre 2026

L’affaire jugée le 3 septembre 2026 met en scène un bail commercial portant sur une chambre située dans un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes, donnée à bail par deux bailleurs personnes physiques à une société exploitante. Le bail contenait une clause rédigée en ces termes : «le loyer sera, au terme de la deuxième année entière suivant la prise de date d’effet du bail, révisé annuellement au 1er janvier suivant, avec une garantie d’un taux d’augmentation net de 1,5 % par an» (arrêt n° 25-14.904 sur courdecassation.fr).

La locataire a assigné les bailleurs en constatation du caractère réputé non écrit de cette clause et en restitution des loyers indûment versés sur les cinq dernières années. La cour d’appel de Lyon, par arrêt du 13 mars 2025, a rejeté ses demandes en analysant la clause comme une simple modalité de détermination du prix relevant de la liberté contractuelle : l’augmentation annuelle ne dépendait d’aucun indice ni d’aucune variable introduisant un aléa, et le prix de l’occupation se trouvait ainsi déterminé dès la conclusion du bail pour toute sa durée, sauf révision triennale. La Cour de cassation censure ce raisonnement. Elle retient que la clause prévoyait une augmentation forfaitaire et automatique du prix du bail sans limite de durée, de sorte qu’elle s’analysait en une clause de révision du loyer à la seule hausse, et juge que la cour d’appel, «qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés» (paragraphe 17 de l’arrêt sur courdecassation.fr).

Par ces motifs, la Cour casse et annule l’arrêt de Lyon en toutes ses dispositions, renvoie l’affaire devant la cour d’appel de Lyon autrement composée, condamne les bailleurs aux dépens et, en application de l’article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la locataire la somme de 3 000 euros. Trois signaux soulignent la portée de la décision : la formation de section, la publication au Bulletin et le visa exprès des articles L. 145-15, L. 145-33 alinéa 1er, L. 145-37, L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce, dont les textes en vigueur figurent sur Légifrance. Le message adressé aux rédacteurs de baux est direct : toute majoration périodique, automatique et forfaitaire, sans plafond ni terme, sera traitée comme une révision déguisée et anéantie.

B. Le critère qui sépare la fixation libre du prix initial de la révision déguisée

Le raisonnement de la Cour tient en deux propositions, énoncées au paragraphe 10 de l’arrêt : «d’une part, que la détermination du loyer originaire du bail commercial relève de la liberté contractuelle des parties, d’autre part, que doit être réputée non écrite toute clause qui fait échec au jeu de la révision légale du loyer» (paragraphe 10 de l’arrêt sur courdecassation.fr). Tout le contentieux se joue donc sur la qualification : la clause contestée détermine-t-elle le prix de départ, librement négocié, ou organise-t-elle la révision du loyer en cours de bail en contournant le statut d’ordre public ?

Pour tracer la frontière, l’arrêt mobilise trois précédents qui forment ensemble la grammaire de la matière. Premier repère : constitue un mode de détermination du loyer originaire la conclusion d’un bail à loyer progressif par paliers dans lequel les parties prévoient, dès la signature, des niveaux de loyer applicables à des dates fixées jusqu’à un plafond déterminé par avance, et ce mode de fixation ne fait pas obstacle au jeu de la révision légale (3e Civ., 14 mai 1980, pourvoi n° 79-10.511, cité au paragraphe 11 de l’arrêt). Le plafond fixé par avance est la clé : le preneur sait exactement jusqu’où le loyer montera, et la révision triennale reste disponible. Deuxième repère : la clause stipulant une variation du loyer inférieure à celle de l’indice du coût de la construction n’est pas contraire aux règles de plafonnement, qui prohibent les modifications excédant la variation de l’indice et non celles qui lui sont inférieures (3e Civ., 18 décembre 1985, pourvoi n° 84-15.827, cité au paragraphe 12 de l’arrêt).

Troisième repère, le plus proche de l’espèce : «En application de ce texte, est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence» (3e Civ., 12 janvier 2022, pourvoi n° 21-11.169, publié au Bulletin). L’asymétrie, hausse sans baisse possible, est le marqueur de l’illicéité, et seule la stipulation prohibée est anéantie, sans emporter le bail.

Appliquée à la clause de +1,5 % garanti, la grille donne un résultat net. À la différence d’un loyer progressif par paliers, écrit la Cour, «ladite clause, en ce qu’elle stipule accessoirement que le loyer augmentera périodiquement, automatiquement et forfaitairement, et ce sans prévoir de limite de plafond ou de durée alors même qu’un bail commercial ne prend pas automatiquement fin à son terme conventionnel, ne détermine pas le prix initial du bail mais organise sa révision automatique à la seule hausse, pouvant excéder la variation des indices» (paragraphe 14 de l’arrêt sur courdecassation.fr). Conclusion du paragraphe 15 : «Une telle clause a ainsi pour effet de faire échec aux règles d’ordre public de la révision du loyer, et doit être réputée non écrite» (paragraphe 15 de l’arrêt sur courdecassation.fr).

Deux précisions encadrent la portée de l’arrêt. D’abord, l’argument du pourvoi selon lequel les seules clauses licites de variation seraient les clauses recettes assises sur le chiffre d’affaires, les clauses d’échelle mobile jouant à la hausse comme à la baisse et les clauses de loyer par paliers était la thèse de la demanderesse, non la règle posée par la Cour : la Cour tranche par le critère de la révision déguisée, sans dresser de liste fermée des clauses autorisées. Ensuite, la sanction du réputé non écrit anéantit la seule clause et laisse survivre le bail : le preneur reste locataire, seul le mécanisme de hausse tombe. L’article L. 145-15 dispose : «Sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec» notamment aux articles L. 145-37 à L. 145-39 (article L. 145-15 en vigueur sur Légifrance).

Le dispositif légal de la révision reprend alors le dessus. Aux termes de l’article L. 145-33 : «Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative» (article L. 145-33 en vigueur sur Légifrance).

L’article L. 145-37 ouvre la révision à la demande de l’une ou l’autre des parties : «Les loyers des baux d’immeubles ou de locaux régis par les dispositions du présent chapitre, renouvelés ou non, peuvent être révisés à la demande de l’une ou de l’autre des parties sous les réserves prévues aux articles L. 145-38 et L. 145-39 et dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat» (article L. 145-37 en vigueur sur Légifrance).

L’article L. 145-38 enferme cette révision dans un cadre triennal avec plafonnement par la variation de l’indice des loyers commerciaux ou de l’indice des loyers des activités tertiaires, et l’article L. 145-39 ajoute, pour les baux à échelle mobile, une révision possible dès que le jeu de la clause fait varier le loyer de plus d’un quart. C’est cet édifice d’ordre public que la hausse automatique et illimitée contournait.

II. Faire constater la clause non écrite et récupérer le trop-versé, ou sécuriser le bail

A. Côté preneur : l’action en constatation, la restitution sur cinq ans et le retour à la révision légale

Le preneur qui découvre dans son bail une majoration périodique, automatique et forfaitaire, sans plafond ni terme, dispose d’une feuille de route en quatre temps. Premier temps, le diagnostic écrit de la clause. Relire la stipulation et vérifier les trois marqueurs cumulatifs de l’arrêt du 3 septembre 2026 : la hausse est-elle périodique et automatique, sans rendez-vous de négociation ? Est-elle forfaitaire, c’est-à-dire détachée de tout indice ou de toute variable pouvant jouer à la baisse ? Est-elle illimitée, sans plafond chiffré et sans date d’extinction, alors que le bail commercial se prolonge par tacite prolongation au-delà de son terme conventionnel ? Si les trois réponses sont positives, la clause relève du régime censuré. La comparaison avec les montages valables affine le diagnostic : un loyer par paliers avec plafond fixé par avance dès la signature reste un mode de fixation du prix initial ; une indexation symétrique sur l’indice des loyers commerciaux, qui répercute les baisses comme les hausses, respecte l’article L. 145-39 ; une clause recettes assise sur le chiffre d’affaires du preneur suit son propre régime. Seule la hausse garantie à sens unique, sans butée, tombe sous le coup de l’arrêt. Deuxième temps, la mise en demeure préalable. Avant d’assigner, adresser au bailleur une lettre recommandée avec accusé de réception qui cite l’arrêt du 3 septembre 2026, reproduit la clause, chiffre le trop-versé année par année et demande la constatation amiable du caractère non écrit avec régularisation des échéances à venir. Cette étape fige la date de la réclamation, ouvre la négociation d’un avenant et démontre au juge la bonne foi du preneur. Troisième temps, l’assignation en constatation et en restitution. Comme la locataire de l’affaire jugée, le preneur demande au tribunal judiciaire du lieu de situation de l’immeuble de constater le caractère réputé non écrit de la clause et de condamner le bailleur à restituer les loyers indûment versés. Le délai pour agir en restitution est de cinq ans. Aux termes de l’article 2224 du code civil : «Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer» (article 2224 en vigueur sur Légifrance), ce qui correspond exactement aux cinq dernières années réclamées dans l’espèce tranchée.

Concrètement, chaque échéance majorée par la clause illicite constitue un indu restituable dans cette fenêtre glissante, et le décompte s’établit en comparant le loyer effectivement payé au loyer qui aurait résulté de l’application du bail sans la clause, indexation légale comprise. Un exemple chiffré illustre l’enjeu : pour un loyer annuel de 24 000 euros majoré de 1,5 % garanti chaque année pendant neuf ans, le loyer atteint environ 27 440 euros, soit une hausse cumulée de 14,3 %, là où une indexation suivant un indice progressant de 0,8 % par an n’aurait porté le loyer qu’à environ 25 790 euros ; l’écart annuel, qui dépasse 1 600 euros en fin de période, se cumule sur cinq ans en une restitution à cinq chiffres.

Quatrième temps, la gestion du bail après la chute de la clause. Le bail survit, amputé de sa seule majoration automatique, et les deux parties retombent sur le droit commun : la révision triennale de l’article L. 145-38, plafonnée par la variation indicielle, et le plafonnement du loyer renouvelé de l’article L. 145-34, qui enferme en principe la variation dans l’évolution de l’indice des loyers commerciaux ou de l’indice des loyers des activités tertiaires. Le preneur avisé ne cesse pas pour autant de payer son loyer : suspendre unilatéralement tout versement l’exposerait au jeu de la clause résolutoire pour loyers impayés, dont le régime durci depuis la réforme du 26 mai 2026 est détaillé dans notre décryptage du commandement visant la clause résolutoire et des délais de paiement. La stratégie gagnante consiste à payer sous réserve, à chiffrer l’indu et à laisser le juge purger la clause.

À Paris et en Île-de-France, où les loyers commerciaux atteignent des niveaux qui décuplent l’effet d’une majoration capitalisée, trois réflexes locaux s’imposent : assigner devant le tribunal judiciaire du lieu de situation des locaux, soit le tribunal judiciaire de Paris pour les locaux parisiens et les tribunaux judiciaires de Nanterre, Bobigny, Créteil, Évry, Versailles, Pontoise ou Melun selon le département ; joindre dès l’assignation le bail complet, l’historique des quittances sur cinq ans et le décompte comparatif avec la trajectoire indicielle ; et anticiper le calendrier d’audience francilien, souvent chargé, en sollicitant si nécessaire une provision sur l’indu le mieux établi. Le preneur francilien qui paie une garantie annuelle depuis plusieurs années détient avec cet arrêt un moyen de cassation déjà validé par la formation de section : il serait coûteux de le laisser dormir pendant que la prescription quinquennale efface chaque mois les échéances les plus anciennes.

B. Côté bailleur : l’avenant de plafonnement, les paliers bornés et la clause tunnel symétrique issue de la loi du 26 mai 2026

Le bailleur dont le bail contient une majoration automatique sans plafond ni terme ne doit ni attendre l’assignation ni se contenter de croiser les doigts : chaque mois qui passe alimente la future restitution sur cinq ans glissants. La première mesure consiste à proposer au preneur un avenant qui ajoute à la clause existante les deux butées exigées par l’arrêt, un plafond chiffré et un terme précis. Un avenant qui convertit la garantie annuelle illimitée en paliers bornés, par exemple trois niveaux de loyer fixés par avance jusqu’à une date déterminée correspondant au plafond que les parties auraient négocié, replace le mécanisme dans le sillage du précédent de 1980 et le fait basculer du côté de la fixation libre du prix initial. La négociation de cet avenant se mène de préférence avant tout litige, car le preneur qui a déjà chiffré son indu négocie en position de force et le bailleur qui régularise spontanément limite l’assiette de la restitution aux échéances antérieures. La deuxième mesure, pour les baux en cours de rédaction ou de renouvellement, consiste à abandonner toute formule de pourcentage annuel fixe et indéfini et à lui substituer l’un des trois montages éprouvés. Le loyer par paliers avec plafond et terme fixés dès la signature offre la prévisibilité recherchée sans heurter la révision légale. L’indexation symétrique sur l’indice des loyers commerciaux, qui répercute les baisses comme les hausses, respecte l’exigence posée dès 2022 pour l’article L. 145-39. La clause recettes, assise sur le chiffre d’affaires du preneur, aligne le loyer sur l’activité réelle. La troisième mesure est la nouveauté législative : la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a créé à l’article L. 145-38-1 du code de commerce, en vigueur depuis le 28 mai 2026, la clause dite tunnel, dont le texte dispose qu’«est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux» (article L. 145-38-1 en vigueur sur Légifrance). La symétrie est la condition de validité : un tunnel qui plafonnerait la hausse à 2 % tout en plancherisant la baisse à 0 % reproduirait l’asymétrie censurée et encourrait le réputé non écrit, tandis qu’un encadrement identique dans les deux sens, par exemple trois points en plus ou en moins autour de la variation de l’indice, lisse les pics indiciels pour le preneur et protège le bailleur contre les effondrements. Le champ de la clause tunnel reste circonscrit aux locaux à usage commercial indexés sur l’indice des loyers commerciaux, à l’exclusion des bureaux et entrepôts qui relèvent de l’indice des loyers des activités tertiaires, et son insertion dans un bail en cours exige un avenant accepté par les deux parties. Pour les bailleurs parisiens et franciliens, le contentieux des loyers commerciaux se concentre devant les pôles spécialisés des tribunaux judiciaires du ressort, avec des preneurs souvent assistés et des enjeux qui justifient l’investissement dans un audit préalable : recenser tous les baux du patrimoine contenant une garantie annuelle chiffrée sans plafond ni terme, quantifier l’exposition sur cinq ans par bail, prioriser les avenants sur les baux aux écarts les plus importants et documenter chaque proposition d’avenant par écrit. Le bailleur qui reçoit une mise en demeure invoquant l’arrêt du 3 septembre 2026 doit la traiter comme un pré-contentieux sérieux : vérifier la rédaction exacte de sa clause, mesurer l’écart entre la trajectoire garantie et la trajectoire indicielle, et répondre dans un délai qui préserve la négociation avant l’assignation. À l’inverse, le bailleur qui découvre que son bail ancien contient une indexation asymétrique à la seule hausse, variante voisine déjà condamnée en 2022, appliquera le même traitement, car la logique de l’arrêt de 2026 procède du même principe d’ordre public. Dans les deux cas, la révision triennale et le renouvellement plafonné demeurent les filets de sécurité du bailleur : ils garantissent une progression du loyer adossée à la valeur locative et aux indices, sans exposition à une restitution massive.

Conclusion

L’arrêt du 3 septembre 2026 fixe une règle simple à énoncé redoutable : dans un bail commercial, toute majoration périodique, automatique et forfaitaire du loyer, stipulée sans plafond ni terme, ne détermine pas le prix initial mais organise une révision à la seule hausse, fait échec aux articles L. 145-37 à L. 145-39 et doit être réputée non écrite, le bail survivant sans elle. Le preneur concerné agit en quatre temps : diagnostiquer les trois marqueurs cumulatifs dans sa clause, mettre en demeure par recommandé en chiffrant l’indu, assigner en constatation et en restitution sur cinq ans devant le tribunal judiciaire du lieu des locaux, puis gérer l’après-clause sous le régime de la révision triennale sans jamais suspendre le paiement du loyer. Le bailleur exposé répond en miroir : proposer sans attendre un avenant à plafond et à terme, remplacer les garanties indéfinies par des paliers bornés, une indexation symétrique ou une clause tunnel strictement identique à la hausse et à la baisse dans le cadre de l’article L. 145-38-1, et auditer l’ensemble de son patrimoine locatif parisien et francilien avant que la prescription glissante n’alourdisse l’addition. La formation de section et la publication au Bulletin interdisent de lire cette décision comme un cas d’espèce lié à une chambre d’établissement pour personnes âgées : le critère de la révision déguisée s’applique à tout bail commercial, boutique, restaurant, bureau soumis au statut ou local d’activité. Les clauses rédigées à l’ère des garanties automatiques doivent être relues à la lumière de cet arrêt, car chacune de leurs échéances alimente désormais une restitution que le juge prononcera au visa d’un texte d’ordre public.