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Les soumissions concertées et offres de couverture dans les marchés publics : qualification d’entente par objet, faisceau d’indices et sanctions sous l’article L. 420-1 du Code de commerce

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Maître Reda KOHEN
Avocat au Barreau de Paris
Les soumissions concertées et offres de couverture dans les marchés publics : qualification d’entente par objet, faisceau d’indices et sanctions sous l’article L. 420-1 du Code de commerce
Les soumissions concertées et offres de couverture dans les marchés publics : qualification d’entente par objet, faisceau d’indices et sanctions sous l’article L. 420-1 du Code de commerce

I. La qualification juridique des soumissions concertées et le régime probatoire du concert frauduleux

A. L’assimilation des offres de couverture à des restrictions de concurrence caractérisées par leur objet

Les marchés publics constituent un vecteur fondamental de l’activité économique nationale où la mise en concurrence loyale des candidatures garantit l’efficacité des deniers publics. Le jeu normal de cette compétition suppose que chaque opérateur économique détermine son offre financière et technique de manière strictement autonome sans concertation préalable. L’article L. 420-1 du Code de commerce prohibe expressément les actions concertées et ententes expresses ou tacites qui tendent à fausser le jeu de la concurrence. Cette interdiction générale vise particulièrement les comportements coordonnés qui font obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant leur hausse artificielle. Le texte incrimine également toute pratique concertée ayant pour dessein ou pour résultat direct de répartir les marchés publics entre différents opérateurs économiques prétendument rivaux. Dès lors, les juridictions répressives et de contrôle censurent impitoyablement toute manœuvre clandestine destinée à altérer le résultat régulier d’un appel d’offres de la commande publique.

Parmi les pratiques collusives les plus préjudiciables figure le mécanisme redoutable des offres de couverture couramment désigné sous le terme technique de soumissions de complaisance. Ce stratagème consiste pour des entreprises concurrentes à convenir secrètement du lauréat d’un marché déterminé avant le dépôt formel des dossiers auprès de l’acheteur public. Pour tromper la vigilance du pouvoir adjudicateur, les autres entreprises complices déposent des offres volontairement majorées ou techniquement inacceptables afin de faire triompher l’attributaire désigné. Dans l’arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 10 septembre 2026, n° 23/17199, la cour d’appel a examiné ces montages. Les magistrats parisiens y décrivent le contentieux relatif aux « offres de couverture pour des marchés localisés » conclu dans le secteur des travaux et des prestations techniques. En conséquence, le dépôt d’une offre délibérément vouée à l’échec crée une illusion trompeuse d’animation concurrentielle qui dissimule la spoliation financière de la collectivité adjudicatrice.

La jurisprudence des juridictions commerciales et de régulation économique qualifie traditionnellement les soumissions concertées d’ententes anticoncurrentielles particulièrement graves réprimées par leur objet même. Cette qualification de restriction par objet emporte des conséquences juridiques majeures pour l’administration chargée des poursuites et pour les victimes des pratiques collusives. L’Autorité de la concurrence et les cours sont formellement dispensées de prouver un effet anticoncurrentiel concret sur le marché pour établir l’infraction. Dans l’arrêt de principe Cass. com., 1er février 2023, n° 20-21.844, la chambre commerciale de la Cour de cassation a réaffirmé ce principe fondamental. La haute juridiction énonce que les pratiques encadrant l’offre et la demande relèvent pleinement des dispositions de l’article L. 420-1 du code. Or, la concertation secrète sur les prix soumissionnés porte en elle-même une nocivité économique intrinsèque qui justifie une répression automatique sans analyse contrefactuelle du secteur.

La protection de l’ordre public économique dans les procédures d’adjudication dépasse la seule sauvegarde des intérêts patrimoniaux individuels des entreprises évincées de la commande publique. La Cour de cassation a souligné cette dimension supérieure dans son arrêt remarquable Cass. com., 15 janvier 2020, n° 18-11.134 relatif à la commande publique. Les hauts magistrats affirment que l’autorité chargée de veiller « au respect des règles de concurrence dans les procédures d’appel d’offres » agit en toute indépendance. La haute juridiction précise que l’organe poursuivant « n’a pas, lorsqu’elle exerce cette action, à établir que le manquement » a lésé les candidats. Par ailleurs, cette indépendance procédurale garantit l’assainissement intégral des marchés sans subordonner l’action publique à l’initiative privée des soumissionnaires concurrents lésés. À cet égard, l’acheteur public et les services de contrôle disposent d’un titre autonome pour faire sanctionner la violation des règles de mise en concurrence loyale.

La frontière entre les groupements momentanés d’entreprises licites et les ententes prohibées sous forme de cotraitance artificielle suscite une vigilance contentieuse permanente. Le droit autorise les entreprises à soumissionner conjointement lorsqu’elles démontrent une incapacité technique ou financière individuelle à exécuter seules les prestations requises par le cahier des charges. En revanche, la constitution d’un groupement entre entreprises parfaitement capables de répondre isolément masque souvent une répartition illicite de volumes sous le couvert d’une offre unique. Dans sa décision cardinale Cass. com., 16 février 2022, n° 20-11.754, la chambre commerciale a rappelé les exigences de libre concurrence. La Cour de cassation sanctionne toute sélection ou concertation ayant « pour objet ou pour effet de fausser la concurrence » au détriment des tiers dans le secteur d’activité. Dès lors, les opérateurs qui s’associent indûment pour éliminer la rivalité tarifaire s’exposent à la requalification immédiate de leur groupement en entente illicite par objet.

L’interdiction absolue des soumissions concertées s’applique avec une rigueur identique aux marchés privés lancés sous forme d’appels d’offres concurrentiels fermés ou négociés. Le secret des intentions tarifaires constitue une obligation impérative qui s’impose à chaque candidat dès le retrait du dossier de consultation des entreprises participantes. Aucune justification tirée de la prétendue rentabilité du chantier ou de la préservation de l’emploi local ne saurait exonérer les auteurs d’un accord collusoire dissimulé. L’article L. 420-1 du Code de commerce appréhende ces manœuvres sans exiger que la concertation ait abouti à la signature définitive du marché. Le simple fait d’échanger des grilles tarifaires ou d’ajuster des bordereaux suffit à consommer l’infraction dès la remise effective des plis. En conséquence, les entreprises doivent impérativement instaurer des procédures internes de conformité strictes pour prévenir tout contact informel entre leurs équipes commerciales respectives.

La gravité de la pratique est encore accentuée lorsque les entreprises coordonnent leurs offres à l’échelle d’un territoire entier pour sanctuariser leurs clientèles historiques. Cette répartition géographique des marchés attribue à chaque cartel local une exclusivité de fait que les concurrents complices respectent scrupuleusement au fil des consultations successives. Dans l’arrêt d’appel majeur CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 6 octobre 2022, n° 20/01494, la cour d’appel a sanctionné ces cartels. La juridiction a infligé des sanctions pécuniaires lourdes pour réprimer des accords de répartition concertée de volumes et de clientèles institutionnelles récurrentes. Or, cette stérilisation durable de la commande publique prive les acheteurs publics de tout bénéfice lié à l’évolution des techniques et à la modération des coûts. Dès lors, la lutte contre ces ententes structurelles mobilise l’ensemble des instruments probatoires du droit de la concurrence pour démanteler les coalitions professionnelles occultes.

B. Le faisceau d’indices matériels et la détection des similitudes troublantes entre les offres remises

La découverte et la qualification des soumissions concertées se heurtent traditionnellement à la dissimulation délibérée des échanges intervenus entre les entreprises participantes au concert frauduleux. Les contrevenants évitent soigneusement de formaliser leurs accords dans des conventions écrites ou de conserver des traces matérielles directes de leurs rencontres confidentielles. Face à cette clandestinité inhérente aux cartels, les juridictions administratives et judiciaires admettent pleinement l’établissement de la preuve par un faisceau d’indices graves, précis et concordants. L’arrêt retentissant CA Douai, Chambre civile 1-7, 23 septembre 2025, n° 24/01561 illustre remarquablement cette méthode probatoire moderne appliquée aux marchés publics. Les juges d’appel retiennent avec une grande clarté que « La similarité des bordeaux de prix unitaires, modifiés à quelques minutes d’intervalle » caractérise une concertation illicite. La cour d’appel ajoute que cette identité troublante ne peut « en aucun cas être fortuite » lorsque les réponses techniques étaient trop différentes pour être chiffrées identiquement.

L’analyse mathématique et chronologique des bordereaux de prix unitaires constitue le révélateur privilégié de la concertation occulte entre les soumissionnaires aux marchés. Dans cette même décision CA Douai, Chambre civile 1-7, 23 septembre 2025, n° 24/01561, la juridiction a disséqué les écarts tarifaires constatés. L’arrêt relève que les offres de couverture étaient « supérieures de plus de 30 % à celle » du candidat préétabli pour remporter l’adjudication publique. La cour d’appel en déduit que ces anomalies chiffrées « suffisent à présumer une entente » prohibée par l’article L. 420-1 du code. Par ailleurs, les magistrats rappellent que « les actions concertées, conventions ou ententes prohibées » sont par essence menées selon des modalités secrètes dissimulées. À cet égard, l’acheteur public qui constate une distorsion arithmétique anormale dispose d’éléments légitimes pour alerter immédiatement les autorités de concurrence compétentes.

Les investigations modernes exploitent intensivement les empreintes numériques laissées par les candidats lors de la transmission dématérialisée de leurs offres sur les profils d’acheteurs. La concordance d’adresses IP utilisées pour le dépôt des plis électroniques constitue un indice matériel décisif de concertation préalable entre des entreprises distinctes. Les services d’enquête examinent également les métadonnées incorporées dans les documents bureautiques pour identifier l’auteur réel des fichiers et les dates précises de modification. Dans l’arrêt contentieux CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 9 mars 2023, n° 21/06028, la cour d’appel de Paris a sanctionné des échanges. Les magistrats ont sanctionné des entreprises ayant participé à des « échanges d’informations confidentielles » pour l’attribution d’un marché public de maintenance. En conséquence, la présence de mentions d’auteur identiques sur des bordereaux de soumissionnaires théoriquement concurrents prive l’offre de toute crédibilité d’indépendance.

La déloyauté dans la phase de soumission peut également résulter de la rétention stratégique d’informations essentielles destinées à fausser la concurrence entre les candidats. Dans un arrêt de principe remarquable Cass. com., 11 janvier 2023, n° 20-13.967, la chambre commerciale a posé une règle de loyauté cardinale. La haute juridiction affirme que « le titulaire d’un marché, soumis à un appel d’offres en vue de son renouvellement » engage sa responsabilité civile. La haute juridiction sanctionne l’attributaire qui dissimule « une information essentielle à l’élaboration de leurs offres par les candidats et qu’il est seul à connaître ». Or, cette dissimulation fautive a pour conséquence directe de faire « obstacle au respect des règles de publicité et de mise en concurrence » voulues par la loi. Dès lors, l’article 1240 du Code civil permet aux concurrents évincés de réclamer la réparation intégrale de leur préjudice né de cette asymétrie d’information provoquée.

Les services de la Direction générale de la concurrence disposent de pouvoirs d’enquête coercitifs considérables pour recueillir les preuves matérielles des ententes illicites. L’administration met en œuvre les opérations de visite et de saisie autorisées par le juge judiciaire pour appréhender des courriels, agendas et fichiers comptables occultes. La Cour de cassation a précisé le régime procédural de ces mesures dans son arrêt Cass. com., 6 mars 2007, n° 06-13.501 relatif aux ententes. Les magistrats de la chambre commerciale retiennent que les opérations de visites et de saisies constituent des actes tendant à la recherche et à la constatation des infractions. La haute juridiction énonce que ces actes « interrompent la prescription des faits » à l’égard de toutes les entreprises participant au cartel litigieux sur le marché. En conséquence, les preuves recueillies lors des perquisitions administratives permettent d’établir rétroactivement la concertation sur plusieurs séries d’appels d’offres publics successifs.

La répétition d’anomalies formelles dans les pièces administratives déposées par les soumissionnaires achève de forger la conviction intime des juges de la concurrence. La jurisprudence relève fréquemment l’existence de fautes de frappe ou d’erreurs de syntaxe rigoureusement identiques reproduites dans les mémoires techniques de candidats prétendument rivaux. De même, la transmission des dossiers d’appel d’offres par le même télécopieur ou sous le même pli postal traduit une collusion logistique grossière et indiscutable. Dans l’affaire contentieuse CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 5 février 2025, n° 23/09254, les juges d’appel ont analysé ces incohérences. La cour d’appel a rejeté les explications purement conjoncturelles des entreprises poursuivies pour retenir la réalité matérielle d’une concertation illicite préalable à la soumission. À cet égard, les entreprises ne peuvent utilement invoquer le hasard lorsque la convergence mathématique de leurs propositions défie les lois élémentaires de la statistique.

L’obligation de loyauté procédurale impose ainsi aux candidats une stricte étanchéité de leurs processus d’élaboration tarifaire sous peine de sanctions économiques particulièrement dissuasives. Les acheteurs publics recourent désormais à des algorithmes de détection statistique automatisée pour repérer les anomalies de soumission dès l’ouverture des plis électroniques. Ces outils numériques comparent instantanément les ratios de prix et les taux de remise pour isoler les offres de couverture manifestement destinées à fausser l’adjudication. L’article L. 420-1 du Code de commerce trouve alors une application immédiate pour neutraliser ces tentatives de captation frauduleuse des commandes de la puissance publique. Les acheteurs informés n’hésitent plus à saisir sans délai le procureur de la République ou l’Autorité de la concurrence pour engager les poursuites répressives appropriées. Dès lors, la sécurisation des candidatures groupées ou des offres sous-traitées requiert un audit juridique préalable approfondi pour éviter tout soupçon d’entente illicite horizontale.

II. Le régime répressif devant l’Autorité de la concurrence et les recours civils des acheteurs publics lésés

A. L’application des sanctions pécuniaires administratives et l’exclusion des marchés de la commande publique

La répression des soumissions concertées dans les marchés publics relève au premier chef de la compétence répressive de l’Autorité de la concurrence sur le territoire. L’institution indépendante dispose d’un pouvoir de sanction pécuniaire particulièrement sévère calibré pour priver les entreprises fautives de tout profit économique illégitime. L’article L. 464-2 du Code de commerce fixe le montant maximal des sanctions pécuniaires pouvant être infligées aux entreprises coupables de pratiques anticoncurrentielles prohibées. Le texte dispose que la sanction « ne peut excéder 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé » réalisé par l’auteur. Cette assiette de sanction s’apprécie au niveau du groupe consolidé lorsque la responsabilité de la société mère est retenue en raison de son contrôle déterminant. En conséquence, les amendes prononcées au titre des ententes dans la commande publique atteignent fréquemment plusieurs millions d’euros pour les groupes industriels sanctionnés.

La détermination concrète du montant de la sanction repose sur une méthode d’individualisation minutieuse définie par les lignes directrices de l’Autorité de la concurrence. Les services répressifs évaluent d’abord la gravité intrinsèque des faits et l’importance du dommage causé à l’économie locale ou nationale par les agissements frauduleux. Dans l’arrêt d’appel fondamental CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 7 mars 2024, n° 20/13093, la cour d’appel a précisé ces critères. Les magistrats de la chambre de la régulation économique y détaillent les modalités de fixation du « montant de base » et des coefficients de durée applicables. L’arrêt valide l’application de coefficients de majoration tenant compte de la puissance économique globale du groupe d’appartenance pour garantir un effet véritablement dissuasif. Or, les ententes sur les marchés publics figurent parmi les infractions les plus sévèrement réprimées en raison de la spoliation directe des fonds publics qu’elles organisent.

La réitération de pratiques anticoncurrentielles constitue une circonstance aggravante majeure qui entraîne une majoration automatique et substantielle de la pénalité financière infligée. Dans sa décision contentieuse CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 9 mars 2023, n° 21/06028, la cour d’appel de Paris a appliqué cette aggravation. La juridiction a retenu l’existence d’une réitération pour une société du secteur des travaux publics déjà condamnée antérieurement pour des pratiques d’entente horizontale analogues. La cour d’appel a prononcé « une majoration de 15 % du montant de la sanction » au titre de cette propension coupable à méconnaître les règles du marché. Par ailleurs, les juges rappellent que la circonstance aggravante de réitération s’apprécie objectivement à l’égard de l’ensemble de l’entreprise au sens économique du terme. À cet égard, les filiales opérationnelles supportent les conséquences financières des condamnations passées prononcées contre d’autres entités appartenant au même groupe consolidé de sociétés.

Les entreprises poursuivies pour soumission concertée tentent parfois d’arguer de l’impunité d’autres participants pour solliciter l’annulation de leur propre sanction financière. La Cour de cassation a fermement balayé cette stratégie dilatoire dans son arrêt de principe Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610 relatif aux ententes. La juridiction suprême énonce que le principe d’égalité « doit néanmoins être concilié avec le principe de légalité selon lequel nul ne peut invoquer » une illégalité. La haute juridiction affirme qu’une société condamnée « ne peut demander la réduction de cette amende au motif qu’un autre participant » n’a pas été sanctionné. En conséquence, chaque soumissionnaire complice assume l’entière responsabilité de son comportement infractionnel sans pouvoir se retrancher derrière le défaut de poursuite de ses partenaires commerciaux. Dès lors, l’individualisation des poursuites par l’Autorité ne confère aucun droit à l’exonération pour les opérateurs dont la culpabilité matérielle est judiciairement démontrée.

L’articulation entre les transactions proposées par les services ministériels et les pouvoirs souverains de l’Autorité de la concurrence a été clarifiée par la jurisprudence récente. Dans l’arrêt cardinal Cass. com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733, la Cour de cassation a consacré la plénitude de compétence de l’autorité. La Cour énonce qu’en cas d’échec transactionnel, l’Autorité « est saisie des faits sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ». La haute cour ajoute que l’institution n’est pas liée « par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement ». Or, cette liberté permet à l’Autorité de requalifier des manquements locaux en cartel et d’attraire l’ensemble des sociétés mères à la cause répressive. En conséquence, les entreprises qui refusent une transaction avec la DGCCRF s’exposent à un durcissement spectaculaire des sanctions pécuniaires devant le collège de l’Autorité.

Les délais d’action de l’autorité administrative font l’objet d’un encadrement légal strict destiné à préserver la sécurité juridique des opérateurs économiques du marché. Dans l’arrêt d’appel CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 22 mai 2025, n° 23/16984, la cour d’appel a analysé le régime de prescription. La juridiction a examiné la portée de la prescription quinquennale et du délai butoir décennal régissant les poursuites relatives aux ententes horizontales de grande ampleur. La chambre commerciale a déjà jugé dans l’arrêt Cass. com., 18 février 2014, n° 12-27.643 que ces règles d’application immédiate s’imposent impérativement. Par ailleurs, l’engagement d’actes d’instruction ou de visites et saisies interrompt valablement le cours de la prescription au bénéfice de l’action publique. À cet égard, les cartels dissimulés demeurent exposés aux poursuites répressives de l’Autorité de nombreuses années après la clôture définitive des marchés publics truqués.

Au-delà des amendes pécuniaires substantielles, la condamnation pour soumission concertée entraîne l’exclusion redoutable des entreprises des futures procédures de passation de la commande publique. L’article L. 2141-8 du Code de la commande publique confère aux acheteurs publics le pouvoir d’exclure les candidats coupables de manœuvres frauduleuses caractérisées. Le texte permet d’écarter toute entreprise qui a entrepris d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu lors de la mise en concurrence. Cette exclusion facultative peut atteindre une durée maximale de trois ans et prive les entreprises défaillantes d’une source vitale de chiffre d’affaires sur leurs marchés cibles. L’acheteur public constatant une entente passée peut ainsi refuser légitimement d’examiner l’offre du soumissionnaire indélicat lors d’un nouvel appel d’offres. Dès lors, le risque d’éviction durable de la commande publique constitue une menace existentielle majeure qui incite les acteurs du BTP à une vigilance déontologique absolue.

B. La réparation civile du surcoût économique et l’action en nullité des conventions anticoncurrentielles

Les conséquences juridiques des soumissions concertées ne se limitent nullement aux peines pécuniaires prononcées par l’Autorité de la concurrence dans le cadre de sa mission répressive. Le droit civil et commercial organise une sanction radicale destinée à priver les conventions anticoncurrentielles de la moindre force obligatoire entre les parties contractantes. L’article L. 420-3 du Code de commerce frappe d’une nullité absolue tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une entente prohibée. Cette nullité d’ordre public économique peut être invoquée par toute personne y ayant intérêt, notamment par l’acheteur public victime ou par un tiers évincé du marché. La sanction entraîne l’anéantissement rétroactif des accords secrets conclus entre les soumissionnaires complices pour organiser la répartition des lots ou les compensations financières occultes. En conséquence, aucun soumissionnaire ne peut valablement assigner son complice en justice pour exiger le paiement d’une commission de sous-traitance promise lors de l’entente.

La nullité civile peut également frapper le contrat conclu à la suite d’une procédure d’appel d’offres gravement faussée par les manœuvres du cartel. Le juge du contrat, saisi d’un recours pour dol ou violation des principes constitutionnels de la commande publique, peut prononcer l’annulation rétroactive du marché public litigieux. Cette annulation oblige l’attributaire à restituer les sommes perçues sous déduction des dépenses utiles réellement exposées pour la réalisation de l’ouvrage ou des prestations. Dans l’arrêt d’appel contentieux CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 5 février 2025, n° 23/09254, la juridiction a examiné les conséquences d’irrégularités. Les juges d’appel ont confirmé que l’illicéité d’un concert frauduleux vicie l’ensemble de l’opération et justifie le rejet des demandes indemnitaires contractuelles. Or, cette précarité juridique majeure expose les entreprises attributaires à des répétitions de l’indu massives de la part des collectivités publiques qui ont payé les factures.

L’acheteur public victime d’une entente sur les prix dispose d’une action en responsabilité civile indemnitaire pour obtenir le remboursement du surcoût économique artificiellement supporté. L’ordonnance du 9 mars 2017 a profondément modernisé le régime du contentieux indemnitaire en créant un cadre spécifique favorable aux victimes de pratiques anticoncurrentielles. L’article L. 481-1 du Code de commerce pose le principe d’une responsabilité de plein droit pesant sur toute entreprise ayant commis une pratique illicite. Le texte énonce que l’auteur d’une pratique prohibée par l’article L. 420-1 « est responsable du dommage qu’elle a causé » à l’acheteur public. Par ailleurs, le droit commercial prévoit des présomptions légales qui allègent considérablement la charge de la preuve pesant sur les personnes publiques demanderesses à l’action. À cet égard, les collectivités territoriales et l’État assignent désormais systématiquement les membres des cartels devant les tribunaux pour obtenir la réparation de leurs préjudices financiers.

L’évaluation financière du dommage causé par une entente dans un marché public repose sur l’indemnisation intégrale prévue par les règles de la responsabilité délictuelle. L’article 1240 du Code civil impose la réparation de l’ensemble des conséquences directes du fait dommageable subi par la personne publique adjudicatrice de la commande. Les juges indemnisent en premier lieu le surcoût d’acquisition calculé par la différence entre le prix facturé par le cartel et le prix de marché théorique concurrentiel. Dans l’arrêt remarquable CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 6 octobre 2022, n° 20/01494, la cour d’appel a quantifié les préjudices. La juridiction rappelle que l’évaluation du dommage doit s’appuyer sur des méthodes économétriques comparant les marges pratiquées pendant l’entente et hors cartel. En conséquence, les experts judiciaires appliquent des modèles économétriques sophistiqués qui chiffrent le surcoût moyen des marchés publics truqués entre 15 % et 25 % du montant total.

La réparation s’étend également au préjudice moral et à l’atteinte à l’image subis par la personne publique dont la réputation institutionnelle a été durablement ternie. Les tribunaux allouent des dommages et intérêts pour compenser le trouble administratif lié à la nécessité de réorganiser les consultations et d’engager des audits techniques coûteux. De leur côté, les concurrents évincés par les offres de couverture illicites peuvent réclamer l’indemnisation de leur perte de chance réelle et sérieuse de remporter le marché. Dans la décision de principe Cass. com., 11 janvier 2023, n° 20-13.967, la Cour de cassation a consacré ce droit à réparation. La haute juridiction a censuré les juges du fond qui avaient refusé d’indemniser le préjudice résultant du manquement aux règles d’une compétition loyale entre soumissionnaires concurrents. Dès lors, les membres du cartel doivent indemniser non seulement l’acheteur public du surcoût supporté mais également les concurrents sincères de leur marge nette manquée.

La solidarité passive entre l’ensemble des coauteurs de l’entente garantit aux collectivités publiques le recouvrement effectif et rapide de l’intégralité de leurs créances indemnitaires. L’acheteur public peut réclamer la totalité de l’indemnisation à un seul participant au cartel, à charge pour lui de se retourner contre ses coauteurs. Cette solidarité passive fait peser un risque lourd sur les entreprises solvables qui doivent indemniser des préjudices nés de lots non attribués. L’article L. 481-1 du Code de commerce consacre cette efficacité collective pour garantir la réparation intégrale des dommages causés à l’économie. Seules les entreprises ayant bénéficié d’une immunité totale au titre du programme de clémence échappent sous certaines conditions strictes à cette solidarité financière envers les tiers. En conséquence, les dirigeants doivent mesurer que la participation à une offre de complaisance engage leur entreprise sur l’ensemble des préjudices du cartel.

Conclusion

En définitive, les soumissions concertées et offres de couverture dans les marchés publics font l’objet d’une traque judiciaire et administrative sans précédent. L’arsenal répressif combiné du Code de commerce et du Code de la commande publique frappe ces ententes par objet d’une sévérité exemplaire tant pécuniaire que statutaire. Les auteurs s’exposent à des amendes administratives atteignant dix pour cent de leur chiffre d’affaires mondial et à l’exclusion des marchés publics. L’article L. 420-1 du Code de commerce demeure l’arme centrale pour éradiquer ces coalitions et préserver la moralité des achats publics. Les acheteurs publics réclament désormais la réparation intégrale du surcoût économique supporté sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. Dès lors, la conformité rigoureuse et l’assistance d’un avocat en contentieux commercial constituent des garanties indispensables pour sécuriser les candidatures aux marchés publics.

Source : Cour de cassation – Base Open Data « Judilibre » & « Légifrance ».