Par un arrêt du 23 septembre 2026, la chambre commerciale de la Cour de cassation a tranché une question de procédure qui pèse sur tous les recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence : après avoir annulé une décision de non-lieu, la cour d’appel de Paris peut-elle renvoyer le dossier aux services d’instruction de l’Autorité pour une enquête complémentaire tout en gardant l’affaire au fond ? La réponse est non, et elle est sanctionnée par un excès de pouvoir. L’affaire oppose la société Towercast au groupe TDF autour du rachat, le 13 octobre 2016, de la société Itas Tim, opérateur de diffusion de la télévision numérique terrestre, une opération qui n’avait franchi aucun seuil de notification et qui avait donné lieu à une plainte pour abus de position dominante. À la date de rédaction, le fond du litige n’est pas tranché : la Cour de cassation a cassé sans renvoi et ordonné le dessaisissement de la cour d’appel au profit de l’Autorité, à qui il revient désormais d’instruire puis de se prononcer à nouveau. Aucune sanction n’est donc établie contre l’une ou l’autre des entreprises, et seule l’instruction à venir, puis le cas échéant le juge du recours, dira si la pratique reprochée est constituée.
Les noms des entreprises figurent ici parce que les sources sont des actes officiels : l’arrêt n° 463 FS-B du 23 septembre 2026, pourvoi n° G 25-10.066, publié au Bulletin, et la décision n° 20-D-01 de l’Autorité de la concurrence du 16 janvier 2020 relative à une pratique mise en oeuvre dans le secteur de la diffusion de la TNT. Les faits sont rapportés d’après ces actes, et les qualifications juridiques encore débattues sont présentées comme telles : ce qui serait susceptible de constituer un abus reste au conditionnel tant que l’Autorité ne s’est pas prononcée au fond.
I. Un rachat sous les seuils de notification peut-il être poursuivi comme un abus de position dominante ?
A. Plainte de Towercast, non-lieu de l’Autorité et arrêt d’annulation de la cour d’appel de Paris : que s’est-il passé ?
Le 15 novembre 2017, la société Towercast, concurrent du groupe TDF sur le marché de gros de la diffusion de la télévision numérique terrestre, a saisi l’Autorité de la concurrence d’une plainte visant la prise de contrôle exclusif de la société Itas Tim par le groupe TDF, intervenue le 13 octobre 2016. Le reproche était formulé sur le terrain de l’abus de position dominante : en absorbant un diffuseur alternatif, le groupe déjà dominant aurait renforcé sa domination au point d’entraver substantiellement la concurrence, en violation de l’article L. 420-2 du code de commerce et de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Le 25 juin 2018, le rapporteur général a notifié aux sociétés TDF infrastructure, TDF infrastructure holding, Tivana France holdings, Tivana Midco et Tivana Topco, regardées comme une seule entreprise au sens du droit de la concurrence, un grief d’abus de position dominante détenue sur le marché de gros aval des services de diffusion de la TNT.
Par la décision n° 20-D-01 du 16 janvier 2020, l’Autorité a jugé que le grief n’était pas établi et a dit n’y avoir lieu à poursuivre la procédure. Son raisonnement, résumé dans la présentation officielle de la décision, tenait en deux branches. D’abord, l’opération n’avait franchi ni les seuils européens de notification de l’article 1er du règlement n° 139/2004, ni les seuils français de l’article L. 430-2 du code de commerce ; elle n’avait donc été ni notifiée ni examinée au titre du contrôle des concentrations, et elle n’avait pas fait l’objet d’un renvoi à la Commission européenne sur le fondement de l’article 22 du règlement. Ensuite, et surtout, l’Autorité a estimé qu’en l’état du droit applicable, une opération de concentration ne pouvait constituer en elle-même un abus de position dominante. Elle s’appuyait sur l’idée que les procédures de contrôle des concentrations et celles de sanction des pratiques anticoncurrentielles sont distinctes et inconciliables, et que seule l’application de la jurisprudence Continental Can de 1973 aurait permis de sanctionner une concentration sur le fondement de l’article 102 du TFUE. Or, selon l’Autorité, l’adoption du règlement de 1989, remplacé par le règlement n° 139/2004, avait rendu cette jurisprudence obsolète, la Commission n’ayant plus appliqué l’article 102 à une opération de concentration depuis l’entrée en vigueur du contrôle préalable européen.
La société Towercast a formé contre cette décision de non-lieu un recours en annulation ou en réformation devant la cour d’appel de Paris, seule juridiction compétente en vertu de l’article L. 464-8 du code de commerce, dans le délai d’un mois suivant la notification. La cour d’appel a d’abord interrogé la Cour de justice de l’Union européenne à titre préjudiciel sur le point de droit européen qui conditionnait tout le litige. Puis, par un arrêt du 27 juin 2024, elle a annulé la décision de l’Autorité. Constatant qu’elle ne disposait pas, en l’état du dossier, d’éléments suffisants pour statuer elle-même sur le grief notifié, elle a renvoyé l’affaire à l’Autorité pour une instruction complémentaire détaillée au paragraphe 68 de son arrêt : évolution du marché de gros de la diffusion de la TNT depuis le rapport des services d’instruction, remontant à plus de cinq ans, évolution de la concurrence actuelle et potentielle par les services et les infrastructures, avec le volume et la répartition des points de service entre diffuseurs, la part de diffusion depuis des sites TDF, la tarification pratiquée, la couverture du déploiement de sites alternatifs, le nombre de sites non réplicables, réplicables ou déjà répliqués, enfin la trajectoire et les performances respectives de TDF et de Towercast, parts de marché et chiffres d’affaires. Un second arrêt du 5 décembre 2024 a interprété ce dispositif : le renvoi était ordonné pour les seuls besoins de l’instruction complémentaire, sans dessaisissement de la cour, la procédure devant se poursuivre devant elle une fois l’instruction achevée afin qu’elle statue sur le bien-fondé du grief. C’est ce montage, renvoi pour instruction sans dessaisissement, que le président de l’Autorité a attaqué par le pourvoi n° G 25-10.066, soutenu par le ministre de l’économie, tandis que Towercast et les sociétés TDF défendaient le maintien de l’arrêt.
B. Concentration sous les seuils et article 102 TFUE : ce que la Cour de justice a tranché le 16 mars 2023
Avant d’examiner la procédure de renvoi qui fait l’objet de l’arrêt du 23 septembre 2026, il faut mesurer la portée de la réponse donnée par la Cour de justice de l’Union européenne dans cette même affaire, car elle renouvelle profondément le risque juridique des acquisitions réalisées sans notification. Saisie par la cour d’appel de Paris de la question de savoir si une concentration dépourvue de dimension communautaire, située sous les seuils nationaux et non renvoyée à la Commission, pouvait être analysée comme un abus de position dominante, la deuxième chambre de la Cour a répondu par l’affirmative le 16 mars 2023 dans l’affaire C-449/21 Towercast. Le dispositif de cet arrêt, consulté sur son texte officiel, dit pour droit en substance que l’article 21, paragraphe 1, du règlement n° 139/2004 ne fait pas obstacle à ce qu’une autorité de concurrence d’un État membre examine, sous l’angle de l’article 102 TFUE et de la structure de la concurrence sur un marché national, une opération de concentration sans dimension communautaire, située sous les seuils nationaux de contrôle préalable et non renvoyée à la Commission sur le fondement de l’article 22 La justification tient à la hiérarchie des normes : l’article 102 est une disposition de droit primaire d’applicabilité directe, dont l’application ne saurait être écartée par le seul jeu du règlement sur les concentrations, acte de droit dérivé.
Pour qu’un tel abus soit constitué, la Cour reprend le critère historique posé en 1973 dans l’affaire Continental Can : il faut que l’acquéreur, déjà en position dominante avant l’opération, atteigne après celle-ci un degré de domination qui entraverait substantiellement la concurrence, au point de ne laisser subsister que des entreprises dépendantes de lui dans leur comportement. Le critère est exigeant et il ne transforme pas toute acquisition sous les seuils en infraction : il suppose une domination préalable, un renforcement issu de l’opération elle-même et une entrave substantielle démontrée par une analyse économique complète du marché, des parts, des infrastructures et des effets. Dans le dossier de la TNT, cela signifie qu’il ne suffirait pas d’établir que TDF a racheté Itas ; il faudrait démontrer, données à l’appui, que ce rachat a porté la domination du groupe à un niveau qui prive Towercast et les autres diffuseurs de toute possibilité réelle de concurrence, par exemple sur les sites non réplicables ou sur la tarification d’accès aux points de service. C’est précisément cette analyse économique actualisée que la cour d’appel de Paris estimait manquer au dossier transmis par les services d’instruction, dont le rapport remontait à plus de cinq ans.
En pratique, les directions juridiques et les conseils des entreprises parties à un projet d’acquisition ne peuvent plus se contenter de vérifier les seuils de notification. Depuis le changement d’approche de la Commission européenne en 2021 sur l’article 22 du règlement concentrations, une opération non notifiable peut déjà être renvoyée à Bruxelles à la demande d’États membres ; depuis l’arrêt Towercast du 16 mars 2023, elle peut en outre être contrôlée a posteriori, au niveau national, sur le fondement de l’abus de position dominante, comme l’a relevé la doctrine des cabinets d’affaires et comme l’a illustré l’ouverture par l’autorité belge d’une instruction visant la reprise d’Edpnet par Proximus au visa exprès de cette jurisprudence. La vigilance s’impose donc en amont : cartographier les positions détenues avant l’opération, documenter les effets attendus sur la structure de la concurrence, conserver les pièces économiques qui permettront, des années plus tard, de répondre à une notification de griefs, et anticiper que l’absence de notification ne vaut pas immunité. Pour les tiers évincés, l’enseignement est symétrique : une plainte pour abus reste recevable contre une concentration déjà réalisée et non notifiée, à condition d’articuler des indices sérieux d’entrave substantielle et de viser, au-delà de l’opération elle-même, le degré de domination qui en résulterait. Les praticiens du droit des affaires et du contentieux de la concurrence y trouvent un terrain d’action renouvelé, tant au stade de la saisine de l’Autorité que du recours contre ses décisions de non-lieu.
II. La cour d’appel de Paris peut-elle renvoyer l’instruction à l’Autorité tout en gardant l’affaire au fond ?
A. Après l’annulation d’une décision de non-lieu, statuer au fond : l’obligation de la cour et ses mesures d’instruction
L’apport procédural de l’arrêt du 23 septembre 2026 se concentre dans trois paragraphes de réponse qui fixent durablement l’office du juge du recours. Au paragraphe 10, la Cour énonce : « Il résulte de l’article L. 464-8 du code de commerce qu’après avoir annulé la décision de l’Autorité, la cour d’appel de Paris est en principe tenue de statuer en fait et en droit sur les griefs notifiés et maintenus par le rapport », écrit la Cour dans l’arrêt n° 463 FS-B du 23 septembre 2026 (§ 10). Le principe est donc l’effet dévolutif plein : l’annulation ne fait pas simplement disparaître la décision pour renvoyer les parties à une nouvelle procédure administrative ; elle transfère au juge le pouvoir et le devoir de trancher lui-même le grief, en fait comme en droit, dès lors que la notification des griefs subsiste et que le rapporteur général maintient celui-ci. Cette solution protège les parties contre l’allongement indéfini des procédures et elle donne au recours en annulation ou en réformation son effet utile : le justiciable qui obtient l’annulation d’un non-lieu doit obtenir du juge une réponse sur le bien-fondé de sa plainte, et l’entreprise mise en cause doit savoir si le grief est fondé ou écarté.
Au paragraphe 11, la Cour précise les moyens dont la cour d’appel dispose à cette fin : « A cette fin, lorsque lui manquent les éléments suffisants pour statuer, la cour d’appel peut, dans les conditions prévues aux articles 143 et suivants du code de procédure civile, ordonner toute mesure d’instruction légalement admissible, et notamment enjoindre à une partie, dont l’Autorité, de lui fournir les éléments que détient cette partie et qu’elle juge de nature à l’éclairer », précise la Cour dans l’arrêt n° 463 FS-B du 23 septembre 2026 (§ 11). Le fondement est l’article 143 du code de procédure civile, aux termes duquel les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible. Concrètement, la cour d’appel de Paris peut ordonner une expertise économique, commettre un consultant, enjoindre aux parties de produire des données actualisées de parts de marché, de chiffres d’affaires, de couverture de sites ou de tarification, et elle peut enjoindre à l’Autorité elle-même de lui communiquer les pièces que celle-ci détient. Ce pouvoir d’injonction vise l’Autorité en tant que partie à l’instance de recours, tenue de collaborer à la manifestation de la vérité dans la limite des mesures légalement admissibles, et non en tant qu’autorité d’enquête exerçant ses prérogatives propres. La distinction est capitale : demander à l’Autorité de verser des éléments qu’elle détient déjà n’est pas la même chose que lui ordonner de diligenter une nouvelle enquête avec ses pouvoirs coercitifs.
Pour le requérant qui a obtenu l’annulation d’une décision de non-lieu, l’enseignement opérationnel est direct. Il doit mettre la cour en mesure de statuer au fond en apportant lui-même, dès l’instance de recours, l’analyse économique actualisée qui manque au dossier : étude de marché, données de déploiement d’infrastructures alternatives, comparaisons tarifaires, démonstration du caractère non réplicable de certains sites. Il peut solliciter du juge, sur le fondement des articles 143 et suivants, les mesures d’instruction utiles, y compris des injonctions de production contre l’Autorité et contre les entreprises en cause. Et il doit anticiper l’hypothèse inverse : si la cour estime ne pas pouvoir mener elle-même l’instruction complémentaire, elle devra se dessaisir au profit de l’Autorité, ce qui replace le requérant dans une phase administrative complète, avec ses délais, ses droits de la défense et un nouveau recours potentiel. Le choix entre demander au juge de statuer lui-même et accepter un dessaisissement devient ainsi un élément de stratégie contentieuse à part entière. Le pourvoi lui-même, formé dans le délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt en application de l’article L. 464-8 du code de commerce, obéit à une recevabilité stricte : s’agissant d’un arrêt qui ne tranche pas une partie du principal et ne met pas fin à l’instance, le pourvoi n’est recevable, en vertu des articles 606 à 608 du code de procédure civile, que si un excès de pouvoir est caractérisé, ce que la défense contestait en l’espèce et que la Cour a précisément examiné avant de déclarer le pourvoi recevable.
B. Ordonner une enquête complémentaire sans dessaisissement : l’excès de pouvoir sanctionné par la cassation sans renvoi
Au paragraphe 12, la Cour pose la limite : « Toutefois, si elle estime ne pas être en mesure de mener elle-même une instruction complémentaire, la cour d’appel, qui ne dispose ni des pouvoirs ni des moyens de procéder à l’instruction d’une saisine de l’Autorité de la concurrence dans les conditions prévues aux articles L. 450-1 et suivants du code de commerce, doit se dessaisir au profit de cette dernière et lui renvoyer l’affaire », ajoute la Cour dans l’arrêt n° 463 FS-B du 23 septembre 2026 (§ 12). Le visa est l’article L. 450-1 du code de commerce, qui confie aux seuls agents des services d’instruction habilités par le rapporteur général les enquêtes nécessaires à l’application des règles de concurrence, avec des pouvoirs propres d’investigation que le juge judiciaire ne détient pas. Or, ce que la cour d’appel avait ordonné au paragraphe 68 de son arrêt dépassait, par son objet et par son ampleur, une simple mesure d’instruction : une nouvelle analyse économique et juridique portant sur l’évolution du marché depuis plus de cinq ans, sur la concurrence actuelle et potentielle par les services et les infrastructures, avec des investigations détaillées sur les points de service, la tarification, la réplicabilité des sites et les trajectoires des opérateurs. Une telle entreprise, ouverte dans son objet et dans le temps, ne pouvait être menée que par les services d’instruction eux-mêmes, sous la seule autorité du rapporteur général, avec les garanties procédurales qui encadrent leurs actes. En la prescrivant tout en conservant l’affaire au fond, la cour s’est attribué un pouvoir de direction de l’enquête administrative qu’aucun texte ne lui donne, privant au passage le collège de l’Autorité de son pouvoir de statuer à nouveau et le président de l’Autorité de sa place dans l’instance sur le recours contre cette nouvelle décision.
La sanction suit au paragraphe 14 : « En statuant ainsi, la cour d’appel, qui a excédé ses pouvoirs, a violé le texte susvisé », conclut la Cour dans l’arrêt n° 463 FS-B du 23 septembre 2026 (§ 14). L’excès de pouvoir ouvre la recevabilité du pourvoi contre un arrêt qui ne met pas fin à l’instance, puis il fonde une cassation partielle : la Cour casse et annule l’arrêt du 27 juin 2024, sauf en ce qu’il annule la décision n° 20-D-01, et par voie de conséquence l’arrêt interprétatif du 5 décembre 2024. L’annulation de la décision de non-lieu est donc définitivement acquise, mais tout le montage procédural postérieur est effacé. Puis la Cour use de son pouvoir de statuer au fond : après avis donné aux parties conformément à l’article 1015 du code de procédure civile, elle applique l’article 627 du code de procédure civile et l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire, qui lui permettent de casser sans renvoi lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie. Constatant que la cour d’appel elle-même avait estimé ne pas pouvoir statuer sur le grief sans les résultats d’une instruction que seule l’Autorité pouvait mener, elle ordonne le dessaisissement de la cour d’appel de Paris au profit de l’Autorité de la concurrence, dit n’y avoir lieu à renvoi, condamne Towercast aux dépens et, en application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette ses demandes tout en la condamnant à payer 5 000 euros au président de l’Autorité et 4 000 euros au ministre de l’économie. La boucle procédurale est ainsi refermée : le dossier repart à l’instruction devant les services habilités, sous l’autorité du rapporteur général, et c’est le collège de l’Autorité qui se prononcera à nouveau sur le grief, sa future décision restant susceptible du recours de droit commun devant la cour d’appel de Paris.
Trois conséquences doivent être retenues par les entreprises et leurs conseils. D’abord, face à une décision de non-lieu annulée, la cour d’appel de Paris a le choix entre deux voies exclusives : instruire elle-même et juger, avec les mesures des articles 143 et suivants, ou se dessaisir et renvoyer à l’Autorité ; la voie hybride, piloter l’enquête de l’Autorité sans dessaisissement, est fermée. Ensuite, le dessaisissement n’est pas un échec du recours : l’annulation du non-lieu subsiste et l’instruction repart sur des bases juridiques renouvelées par la jurisprudence Towercast de la CJUE, avec une analyse au fond que l’Autorité ne pourra plus écarter par le seul motif de l’obsolescence de la jurisprudence Continental Can. Enfin, la cassation sans renvoi assortie d’un dessaisissement ordonné par la Cour elle-même montre que le contentieux de la concurrence reste gouverné par l’exigence d’une bonne administration de la justice : neuf ans après la plainte initiale, les parties obtiennent un cadre procédural clarifié plutôt qu’une année supplémentaire d’incertitude sur le juge compétent. Les opérateurs qui projettent une acquisition sous les seuils, comme ceux qui s’estiment évincés par une telle opération, ont intérêt à faire auditer en amont leurs positions, leurs pièces économiques et leur stratégie de recours, car chaque étape, saisine, notification de griefs, recours dans le mois, pourvoi dans le mois, obéit à des délais et à des offices stricts que seul un dossier instruit dès l’origine permet de respecter.
Conclusion
L’arrêt du 23 septembre 2026 laisse intacte l’annulation du non-lieu prononcé en 2020 et il efface un montage procédural sans base légale : la cour d’appel de Paris, qui avait annulé puis demandé à l’Autorité une instruction complémentaire sans se dessaisir, a excédé ses pouvoirs. Désormais, la règle est posée pour tous les recours à venir : après annulation, la cour statue elle-même en fait et en droit sur les griefs maintenus, avec les mesures d’instruction du juge civil et les injonctions aux parties, ou elle se dessaisit au profit de l’Autorité lorsque l’enquête nécessaire excède ses pouvoirs et ses moyens. Dans le dossier de la TNT, le dessaisissement est ordonné et le fond reste entier : l’Autorité devra instruire à nouveau, à la lumière de l’arrêt Towercast de la Cour de justice du 16 mars 2023, et dire si la prise de contrôle d’Itas par TDF serait susceptible de constituer un abus de position dominante, ce que ni la décision annulée ni l’arrêt cassé n’ont tranché. Aucune responsabilité n’est établie à ce stade, aucune sanction n’est prononcée, et les contrats comme les positions des opérateurs demeurent régis par le droit commun en attendant la nouvelle décision, elle-même susceptible de recours. Les entreprises concernées par une opération sous les seuils ou par une plainte en abus retiendront que le droit des concentrations et le droit des pratiques anticoncurrentielles forment désormais un continuum de contrôle : seuils vérifiés ne vaut pas sécurité acquise, et tout recours contre une décision de l’Autorité se joue autant sur l’office du juge que sur le fond économique du dossier.