Le statut des baux commerciaux garantit au preneur un droit au renouvellement dont le bailleur ne peut se défaire qu’en s’acquittant d’une indemnité d’éviction, égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. L’article L. 145-58 du code de commerce aménage toutefois une faculté de retrait au profit du propriétaire, qui peut renoncer à sa décision de refuser le renouvellement afin de se soustraire au paiement de l’indemnité. Ce mécanisme, dénommé droit de repentir, permet au bailleur qui a délivré un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction de revenir sur sa position, à charge pour lui de supporter les frais de l’instance et de consentir au renouvellement du bail.
Le droit de repentir constitue ainsi un instrument d’arbitrage économique dont la jurisprudence de la troisième chambre civile a précisé, entre 2023 et 2026, les conditions d’exercice, la portée et les effets. La période récente est particulièrement féconde, marquée notamment par deux arrêts publiés au Bulletin du 12 février 2026 relatifs à la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction (Cass. 3e civ., 12 févr. 2026, n° 24-18.382 et Cass. 3e civ., 12 févr. 2026, n° 24-10.578). Il convient dès lors d’examiner le régime du droit de repentir dans son versant fondateur (I), puis ses effets sur l’instance en fixation de l’indemnité d’éviction (II).
I. Le droit de repentir, une faculté de retrait du refus de renouvellement encadrée par le législateur
A. Le mécanisme du repentir : la substitution d’une offre de renouvellement à l’indemnité d’éviction
L’article L. 145-58 du code de commerce dispose que le propriétaire peut, jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l’indemnité, à charge par lui de supporter les frais de l’instance et de consentir au renouvellement du bail dont les conditions, en cas de désaccord, sont fixées conformément aux dispositions réglementaires prises à cet effet. Le texte précise en outre que ce droit ne peut être exercé qu’autant que le locataire est encore dans les lieux et n’a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation. Le repentir s’analyse ainsi comme la substitution d’une offre de renouvellement au paiement de l’indemnité d’éviction, le bailleur retrouvant la possibilité de conserver son locataire aux conditions qu’il consentira.
L’irréversibilité de ce choix est consacrée par l’article L. 145-59 du code de commerce, aux termes duquel la décision du propriétaire de se soustraire au paiement de l’indemnité, dans les conditions prévues au dernier alinéa de l’article L. 145-58, est irrévocable. La jurisprudence a tiré toutes les conséquences de cette règle, comme en témoigne la décision rendue le 9 juillet 2020 dans le litige opposant la société Farone à la société Marcantoni et Fils (Cass. 3e civ., 9 juill. 2020, n° 19-18.298). La cour d’appel de Bastia, dont l’analyse a été approuvée par la Cour de cassation, avait retenu que, compte tenu du repentir signifié alors que le preneur était encore dans les lieux et n’avait pas cherché à déplacer son activité, « le renouvellement du bail est acquis au locataire ; il est irrévocable en application des dispositions de l’article L. 145-58 du code de commerce, il matérialise une offre de renouvellement du bail commercial et son irréversibilité exclut toute possibilité pour le bailleur de poursuivre la résiliation sur la base du même commandement ».
La même décision a tiré une conséquence essentielle du mécanisme, en énonçant que « le bailleur qui a usé de son droit de repentir, ne peut y faire échec en invoquant des violations du contrat antérieures à l’exercice de ce droit » et que « l’exercice du droit de repentir purge les manquements antérieurs du locataire ». Le repentir emporte donc renonciation aux motifs de résiliation fondés sur des manquements antérieurs à son exercice, le bail renouvelé s’inscrivant dans un rapport locatif purgé de ses causes de rupture antérieures. La jurisprudence ultérieure a confirmé cette articulation entre le repentir et la poursuite de la relation locative, ainsi que l’illustre l’arrêt du 16 novembre 2023 rendu dans le litige opposant M. X, bailleur, à M. J et Mme E, locataires (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-17.409), dans lequel le bailleur, après avoir délivré un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction, avait exercé son droit de repentir le 21 juillet 2014, avant que la commission de conciliation des baux commerciaux n’acte l’accord des parties sur l’établissement d’un nouveau bail tous commerces sauf bruyants moyennant un loyer mensuel porté à mille euros. Le repentir ouvre ainsi la voie à une renégociation des conditions du bail renouvelé, dont le procès-verbal de conciliation constitue un instrument privilégié.
B. Les conditions d’exercice : le délai de quinze jours, la décision passée en force de chose jugée et la bonne foi du bailleur
Le délai de quinze jours ouvert au bailleur court à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, ce qui soulève la question de la détermination de la décision visée par le texte. La troisième chambre civile a tranché la question par un arrêt du 9 mars 2023, en énonçant que « la décision visée à l’article L. 145-58 du code de commerce, qui, une fois passée en force de chose jugée, ouvre un ultime délai de quinze jours au propriétaire pour exercer son droit de repentir, n’est pas celle qui reconnaît en son principe le droit du locataire au paiement d’une indemnité d’éviction, mais celle qui en fixe le montant » (Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n° 21-16.064). Le point de départ du délai ne coïncide donc pas avec la reconnaissance du droit à indemnité, mais avec la fixation définitive de son montant, le bailleur disposant de la totalité de la phase de fixation pour apprécier l’opportunité économique de son retrait.
L’exercice du repentir n’est néanmoins pas subordonné à l’intervention d’une décision judiciaire, ainsi que l’a rappelé l’arrêt du 15 février 2023 rendu dans le litige opposant la société Royal Food Store à la société Nettle immo (Cass. 3e civ., 15 févr. 2023, n° 21-21.985). La faculté de retrait suppose, en revanche, que le bailleur ait consenti au principe d’une indemnisation, le droit de repentir n’ayant d’objet que lorsque le refus de renouvellement a été assorti d’une offre d’indemnité d’éviction ou d’une reconnaissance du droit à indemnité. Le bailleur qui refuse le renouvellement en se prévalant d’un motif grave et légitime au sens de l’article L. 145-17 du code de commerce se trouve, quant à lui, dispensé du paiement de toute indemnité et n’a, par suite, nul besoin de se repentir, ainsi que l’illustre l’arrêt du 9 mars 2023 dans lequel la transformation des lieux loués réalisée sans autorisation du bailleur avait été retenue comme caractérisant un motif grave et légitime de refuser le renouvellement sans indemnité (Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n° 21-22.234). La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que la bailleresse avait exercé son droit de repentir avant qu’une décision passée en force de chose jugée n’ait été prise concernant le montant de l’indemnité d’éviction et que la locataire n’ait engagé un processus irréversible de départ des lieux, pour en déduire que l’exercice du droit de repentir respectait les conditions posées à l’article L. 145-58 du code de commerce. Le bailleur peut ainsi se repentir dès le dépôt du rapport d’expertise, la seule exigence tenant à ce que le preneur soit encore dans les lieux et n’ait pas engagé un processus irréversible de réinstallation, conformément au second alinéa du texte.
La jurisprudence encadre en outre l’exercice du repentir par l’exigence de bonne foi. Dans l’arrêt du 15 février 2023 précité, la locataire soutenait que commettait une faute le bailleur qui exerce le droit de repentir après avoir lancé un programme de réhabilitation de la galerie marchande comportant des travaux d’envergure, avec la volonté de mettre le preneur en difficulté pour obtenir son départ sans avoir à régler une indemnité. La Cour de cassation a rejeté ce grief, en relevant que la faute ne pouvait être déduite du seul fait que la bailleresse ait exercé son droit de repentir un mois après le dépôt du rapport d’expertise et presque quatre ans après le refus de renouvellement du bail, que les travaux, s’ils avaient causé des désagréments à la locataire, n’avaient pas fait obstacle à la poursuite de son activité commerciale dans les lieux loués, et que « l’exercice par la bailleresse de son droit de repentir n’était pas fautif ». La bonne foi du bailleur s’apprécie donc concrètement, au regard de la poursuite effective de l’exploitation et de la chronologie des opérations, la seule tardiveté du repentir ne suffisant pas à le rendre fautif.
II. Les effets du repentir : la charge des frais de l’instance, le maintien dans les lieux et la prescription de l’action en paiement
A. La charge des frais de l’instance et la poursuite de la relation locative
L’exercice du droit de repentir emporte, à la charge du bailleur, le support de l’ensemble des frais de l’instance en fixation de l’indemnité d’éviction. L’arrêt du 15 février 2023 précité a donné à cette règle sa portée la plus complète, en censurant la cour d’appel qui avait condamné la locataire au paiement des dépens et des frais irrépétibles au motif qu’elle succombait à l’instance (Cass. 3e civ., 15 févr. 2023, n° 21-21.985). La Cour de cassation a jugé que « la bailleresse doit rembourser à la locataire la totalité des frais taxables et non taxables que celle-ci a exposés jusqu’au terme de l’instance pendant laquelle le repentir a été exercé », incluant les frais de l’expertise judiciaire, et a statué au fond en condamnant la bailleresse aux dépens exposés devant les juges du fond ainsi qu’au règlement de cinq mille euros au titre des frais irrépétibles. La charge financière du repentir est donc significative, le bailleur devant assumer l’intégralité du coût procédural de l’instance qu’il fait échouer par sa renonciation.
La poursuite de la relation locative s’opère ensuite dans le cadre des règles du statut, le preneur conservant le bénéfice du maintien dans les lieux jusqu’au paiement de l’indemnité qu’il aurait pu prétendre. L’article L. 145-28 du code de commerce dispose qu’aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue, et qu’il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré jusqu’au paiement de cette indemnité. La jurisprudence a précisé l’articulation de ce maintien avec la fixation de l’indemnité d’occupation, dans un arrêt du 15 juin 2023 relatif à des studios donnés à bail commercial dans une résidence universitaire (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 22-13.376). La Cour de cassation a énoncé que « lorsque le locataire se maintient dans les lieux en attente du paiement de l’indemnité d’éviction, le bailleur peut prétendre dès la résiliation du bail, au paiement d’une indemnité d’occupation, distincte du loyer, qui, à défaut de convention contraire, correspond à la valeur locative des lieux ».
La phase d’évaluation de l’indemnité d’éviction demeure, dans ce contexte, un moment procédural déterminant, dont l’arrêt du 6 avril 2023, publié au Bulletin, a précisé les contours (Cass. 3e civ., 6 avr. 2023, n° 22-10.475). La haute juridiction a jugé qu’« une instance, relative à la seule annulation d’un congé refusant le renouvellement d’un bail commercial et offrant le paiement d’une indemnité d’éviction, ne fait pas obstacle à une demande d’expertise avant tout procès destinée au recueil des éléments de preuve nécessaires à l’évaluation et à la fixation des indemnités d’éviction et d’occupation, dont le juge du fond n’a pas été saisi ». Le bailleur peut ainsi, parallèlement au contentieux en annulation du congé, obtenir du juge des référés la désignation d’un expert aux fins d’évaluation de l’indemnité, la mesure d’instruction relevant d’un objet distinct de l’instance en contestation du congé.
B. L’articulation du repentir avec la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction
L’action du locataire en paiement de l’indemnité d’éviction est soumise à la prescription biennale édictée par l’article L. 145-60 du code de commerce, qui dispose que toutes les actions exercées en vertu du chapitre se prescrivent par deux ans. L’article L. 145-9 du même code précise, à peine de nullité du congé, que celui-ci doit indiquer que le locataire qui entend contester le congé ou demander le paiement d’une indemnité d’éviction doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné. La détermination du point de départ de ce délai a été au cœur de l’arrêt du 12 février 2026, publié au Bulletin, rendu dans le litige opposant la société Vavintel à la SCI Yvette (Cass. 3e civ., 12 févr. 2026, n° 24-18.382). La Cour de cassation a énoncé qu’« en cas de délivrance par le bailleur d’un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction, le point de départ de la prescription biennale de l’action du locataire en paiement de cette indemnité court à compter de la date d’effet du congé ».
Le même arrêt a précisé le régime des causes d’interruption et de suspension de la prescription, en rappelant que celle-ci peut être interrompue par la reconnaissance par le bailleur du droit à indemnité d’éviction de son locataire, en application de l’article 2240 du code civil, par la demande en justice, en application de l’article 2241, et suspendue, en application de l’article 2239, lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès (Cass. 3e civ., 12 févr. 2026, n° 24-18.382). La haute juridiction a toutefois jugé que le locataire, défendeur à l’instance de référé introduite par le bailleur sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne bénéficie de l’effet suspensif attaché à la mesure d’instruction que s’il s’associe expressément à la demande ou présente une demande tendant à compléter ou modifier la mission de l’expert. Le preneur qui se borne à émettre protestations et réserves ne peut donc se prévaloir de la suspension, l’action en paiement introduite plus de deux ans après la date d’effet du congé étant déclarée prescrite, quand bien même une expertise aurait été ordonnée à la seule initiative du bailleur.
L’arrêt du 12 février 2026, également publié au Bulletin, rendu dans le litige opposant la commune de Saint-Raphaël à M. F, a prolongé cette ligne jurisprudentielle en écartant la prise en compte de la mauvaise foi du bailleur (Cass. 3e civ., 12 févr. 2026, n° 24-10.578). La Cour de cassation a jugé que « la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, laquelle court à compter de la date d’effet du congé même lorsqu’il est délivré avec offre d’indemnité d’éviction ». Il en résulte que le locataire qui, ayant reçu un congé avec offre d’indemnité, attend passivement le paiement de celle-ci sans saisir le juge afin d’en voir fixer le montant, devient occupant sans droit ni titre à compter de la date de prescription de son action, la seule circonstance que la bailleresse ait reconnu le principe de l’indemnité et sollicité des justificatifs étant inopérante. La rigueur de cette solution confère au droit de repentir une portée stratégique renouvelée : le bailleur peut légitimement attendre l’expiration du délai biennal pour se soustraire à toute obligation indemnitaire, la vigilance procédurale du preneur constituant la seule parade.
La détermination de l’assiette de l’indemnité d’éviction, préalable à l’appréciation du coût du repentir, demeure par ailleurs gouvernée par l’exigence d’une réparation intégrale du préjudice subi. L’article L. 145-14 du code de commerce dispose que l’indemnité d’éviction, égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement, comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre. La jurisprudence admet cependant que le bail puisse aménager les modalités de calcul de cette indemnité, pourvu que la clause ne prive pas la locataire évincée de son indemnisation ni ne limite forfaitairement par avance son préjudice, ainsi que l’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 18 janvier 2023 relatif à une sous-location totale à une société du groupe La Poste (Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-22.209). La clause prévoyant un calcul de l’indemnité en fonction des caractéristiques d’exploitation du sous-locataire a ainsi été jugée conforme à l’ordre public, dès lors qu’elle précisait les modalités de calcul sans instaurer d’indemnisation forfaitaire limitative, la valeur du droit au bail constituant en principe le préjudice direct et personnel du preneur principal évincé.
Conclusion
Le droit de repentir du bailleur constitue un mécanisme d’équilibre au sein du statut des baux commerciaux, dont la jurisprudence de la troisième chambre civile a, entre 2023 et 2026, précisé le régime avec une netteté croissante. La faculté de se soustraire au paiement de l’indemnité d’éviction en consentant au renouvellement du bail s’exerce jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours courant à compter de la décision passée en force de chose jugée qui fixe le montant de l’indemnité, à charge pour le bailleur de supporter les frais de l’instance et sous la condition que le locataire soit encore dans les lieux et n’ait pas engagé de processus irréversible de réinstallation. L’exercice du repentir est en outre irrévocable, purge les manquements antérieurs du preneur et fait obstacle à toute poursuite de la résiliation sur le fondement des motifs antérieurs.
Or, l’efficacité pratique de ce mécanisme s’apprécie désormais à l’aune de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, dont les arrêts publiés du 12 février 2026 ont fixé le point de départ à la date d’effet du congé, et dont la jurisprudence exclut toute interruption par la simple reconnaissance du principe de l’indemnité ou par la mauvaise foi du bailleur. Le preneur qui entend préserver son droit à indemnisation doit donc saisir le juge dans le délai de deux ans, la passivité étant sanctionnée par la perte du droit au maintien dans les lieux, tandis que le bailleur dispose, dans ce délai, de l’opportunité économique d’exercer son droit de repentir. Les praticiens doivent dès lors apprécier avec rigueur la chronologie du congé, la fixation de l’indemnité et l’expiration du délai biennal, dont la maîtrise commande l’issue des contentieux relatifs au refus de renouvellement. Les avocats du cabinet Kohen Avocats, intervenant en droit des baux commerciaux à Paris, accompagnent tant les bailleurs que les preneurs dans l’analyse du droit de repentir, la fixation de l’indemnité d’éviction et la défense de leurs intérêts devant les juridictions, à l’occasion de la délivrance des congés comme des instances relatives au renouvellement du bail commercial.
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