La preuve constitue le coeur du procès commercial. Sans elle, le droit le mieux établi demeure lettre morte. Le législateur l’a compris de longue date en posant, à l’article L. 110-3 du code de commerce, un principe de liberté probatoire qui singularise le droit des affaires : « À l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi ». Cette règle, héritée de l’ancien article 109 du code de commerce de 1807, traduit une exigence de rapidité et de souplesse propre aux relations commerciales, où la formalisation écrite systématique entraverait la fluidité des échanges.
Or, cette liberté connaît des limites qui se sont considérablement densifiées depuis 2023. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par plusieurs arrêts remarqués, intégré dans le contentieux des affaires le contrôle de proportionnalité forgé par l’assemblée plénière en matière de preuve illicite ou déloyale. La notion de loyauté probatoire, qui irriguait déjà la procédure civile, a trouvé dans le droit commercial un terrain d’application renouvelé, entre protection des secrets d’affaires, respect de la vie privée des dirigeants et nécessité pour les justiciables de démontrer leurs droits.
Cette tension entre liberté et loyauté structure désormais l’office du juge consulaire et du juge d’appel. Le praticien du droit des affaires doit composer avec un paysage probatoire en mutation, où les frontières entre preuve admissible et preuve irrecevable se redessinent à l’aune d’une balance des intérêts en présence. La présente analyse se propose d’examiner la manière dont la chambre commerciale de la Cour de cassation articule, depuis 2023, le principe fondateur de liberté probatoire avec les exigences contemporaines de loyauté, au moyen d’un contrôle de proportionnalité dont la systématisation constitue l’un des apports majeurs de la jurisprudence récente.
I. Le principe de liberté probatoire en droit commercial : fondements et étendue
A. La consécration légale de la liberté de la preuve entre commerçants
L’article L. 110-3 du code de commerce énonce que les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à l’égard des commerçants. Ce texte, dont la rédaction n’a pas été modifiée depuis la codification de 2000, pose un principe dérogatoire au droit commun de la preuve des actes juridiques, lequel exige en principe un écrit lorsque la valeur de l’engagement dépasse un certain seuil, conformément à l’article 1359 du code civil. La règle commerciale s’inscrit dans une tradition qui fait primer l’efficacité économique sur le formalisme : les transactions doivent pouvoir être conclues rapidement, sans que l’absence d’écrit ne paralyse l’action en justice.
Le domaine de cette liberté probatoire est circonscrit par deux conditions cumulatives tenant, d’une part, à la nature de l’acte et, d’autre part, à la qualité des parties. Les actes de commerce sont ceux énumérés par l’article L. 110-1 du code de commerce, qui répute actes de commerce notamment « tout achat de biens meubles pour les revendre », « toute entreprise de location de meubles » ou encore « toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau » (article L. 110-1 du code de commerce). La qualité de commerçant requise des parties à l’acte n’est toutefois pas toujours nécessaire : la jurisprudence admet que la liberté de la preuve profite également au non-commerçant qui agit contre un commerçant pour un acte de commerce passé entre eux, par application de la théorie de l’acte mixte.
En pratique, les juridictions commerciales font un usage quotidien de ce principe. Ainsi, la cour d’appel de Versailles a rappelé, dans un arrêt du 7 novembre 2024, que « l’article L. 110-3 du code de commerce prévoit, à l’égard des commerçants, que les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit disposé autrement par la loi », pour admettre la preuve de livraisons par la production de bons de livraison non signés (CA Versailles, 7 novembre 2024, n° 22/06948). De même, la cour d’appel de Montpellier a jugé le 18 novembre 2025 qu’« entre commerçant, l’article L. 110-3 du code de commerce admet la liberté probatoire, non seulement pour l’existence du contrat, mais aussi pour la preuve de son contenu » (CA Montpellier, 18 novembre 2025, n° 23/00823). Ces décisions illustrent l’effectivité du principe dans le contentieux courant, où les factures, les bons de commande, les courriels et même les témoignages sont reçus comme modes de preuve.
La jurisprudence récente témoigne également de l’extension du principe aux moyens de preuve modernes. Le tribunal judiciaire de Colmar, dans un jugement du 23 juillet 2026, a fait application de l’article L. 110-3 du code de commerce pour admettre comme preuve des contrats de location des documents contractuels dont la force probante était contestée (TJ Colmar, 23 juillet 2026, n° 24/00938). La liberté de la preuve commerciale, loin d’être un principe théorique, constitue ainsi un instrument processuel décisif pour les acteurs économiques.
En pratique, cette liberté se traduit par l’absence de hiérarchie entre les modes de preuve. Une facture, un courriel, un échange de messages électroniques, un témoignage, voire un enregistrement audio peuvent être produits devant le juge commercial. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 3 mars 2025, a rappelé que la liberté de la preuve permet de démontrer l’existence d’une relation commerciale stable et régulière sans qu’un contrat écrit n’ait été formalisé (CA Bordeaux, 3 mars 2025, n° 23/00840). La juridiction a ainsi admis que des prestations continues de nettoyage industriel puissent être établies par la production de factures et de courriels échangés entre les sociétés, en l’absence de tout contrat-cadre signé. Cette solution est représentative de la pratique commerciale contemporaine, où les relations d’affaires se nouent souvent de manière informelle avant d’être, le cas échéant, formalisées par un écrit.
Il convient toutefois de ne pas confondre la liberté de la preuve avec une dispense de preuve. Le tribunal judiciaire de Strasbourg, dans un jugement du 24 avril 2026, a rappelé avec fermeté qu’« en application de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » et que cette exigence s’impose même dans le cadre libéral du droit commercial (TJ Strasbourg, 24 avril 2026, n° 24/02927). La juridiction a ainsi rejeté une demande en paiement fondée sur de simples factures, au motif que le créancier n’établissait pas la réalité des livraisons alléguées. La liberté probatoire n’est donc pas un blanc-seing : elle autorise tous les modes de preuve, mais n’exonère pas le demandeur de l’obligation de convaincre le juge de la réalité de ses allégations.
B. La charge de la preuve et les standards probatoires en matière commerciale
La liberté des modes de preuve ne dispense pas le demandeur de rapporter la preuve des faits qu’il allègue. L’article 1353 du code civil dispose que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » et que « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation » (article 1353 du code civil). L’article 9 du code de procédure civile, quant à lui, énonce qu’« il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » (article 9 du code de procédure civile). Ces textes, combinés au principe de liberté probatoire, dessinent un régime où le commerçant peut prouver par tout moyen, mais doit néanmoins établir le fait générateur de son droit.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 25 mars 2025, a fait une application rigoureuse de cette articulation en retenant qu’une société ne pouvait se contenter de produire des factures pour établir l’existence de sa créance, dès lors que la réalisation des prestations facturées était contestée (CA Rennes, 25 mars 2025, n° 24/03649). La juridiction a rappelé que la liberté de la preuve ne saurait exonérer le créancier de démontrer la matérialité des prestations dont il réclame le paiement, une facture n’ayant pas, à elle seule, valeur probante de la créance qu’elle constate.
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 22 novembre 2023, précisé les conséquences de la charge de la preuve en cas de résiliation unilatérale d’un contrat à durée indéterminée. Elle a jugé que « la gravité du comportement d’une partie à un contrat non soumis aux dispositions issues de l’ordonnance du 10 février 2016 peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls » et qu’« en cas de contestation, c’est à la partie qui a mis fin au contrat de rapporter la preuve d’un tel comportement » (Cass. com., 22 novembre 2023, n° 22-16.514, Publié au Bulletin). Cette décision illustre avec netteté l’articulation entre liberté probatoire et charge de la preuve : la faculté de prouver par tous moyens ne libère pas celui qui invoque un fait de l’obligation d’en établir la réalité.
En conséquence, le système probatoire commercial repose sur un équilibre entre la souplesse des modes de preuve, qu’autorise l’article L. 110-3 du code de commerce, et la rigueur de la charge probatoire, qu’organisent les articles 1353 du code civil et 9 du code de procédure civile. C’est précisément cet équilibre que la question de la loyauté probatoire est venue troubler, imposant au juge un examen renouvelé des conditions d’admission des preuves produites par les parties.
II. Le contrôle de proportionnalité : nouveau paradigme de l’admission des preuves illicites ou déloyales
A. La construction prétorienne du contrôle de proportionnalité par la chambre commerciale
Le point de bascule se situe à l’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 22 décembre 2023, qui a énoncé que l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. La chambre commerciale a repris cette solution à son compte dans un arrêt fondateur du 12 février 2025. Elle y affirme, au visa de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » et que « le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. com., 12 février 2025, n° 23-18.415, Publié au Bulletin).
Cet arrêt, qui concerne un litige entre associés d’une société à responsabilité limitée, pose avec une clarté remarquable les critères du contrôle de proportionnalité. La juridiction doit successivement vérifier que la production de la preuve litigieuse est indispensable à l’exercice du droit à la preuve, puis que l’atteinte portée aux droits antinomiques est strictement proportionnée au but poursuivi. En l’espèce, la cour d’appel d’Amiens avait annulé les constats d’huissier de justice dressés par le frère du nouveau gérant, au motif que les associées mandantes avaient entendu se constituer des preuves de façon déloyale et inéquitable. La Cour de cassation a approuvé cette solution, jugeant que la cour d’appel, devant laquelle n’était pas invoquée une atteinte au droit à la preuve, avait caractérisé les éléments propres à fonder l’annulation des constats sans être tenue d’effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérante.
Cet arrêt, dont la portée doctrinale est considérable, opère une triple avancée. Il transpose d’abord au contentieux commercial une solution que l’assemblée plénière avait dégagée en matière sociale et civile. Il précise ensuite que l’absence d’invocation expresse du droit à la preuve par les parties ne dispense pas le juge d’examiner la question, dès lors que les circonstances de fait le commandent. Il rappelle enfin que le contrôle de proportionnalité n’est pas un contrôle abstrait mais un examen concret des circonstances de l’espèce, qui doit prendre en compte la nature du litige, la position respective des parties et la gravité de l’atteinte alléguée.
La construction s’est poursuivie avec l’arrêt du 17 septembre 2025, dans lequel la chambre commerciale casse l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait écarté des débats le rapport d’un détective privé mandaté par le conseil régional de l’Ordre des experts-comptables. La cour d’appel avait retenu que les renseignements figurant dans ce rapport avaient été recueillis « par le truchement d’un mensonge, à savoir la déclaration d’une fausse qualité, et que ce procédé déloyal de recueil d’informations entache la preuve ainsi recueillie d’illicéité ». La Cour de cassation censure ce raisonnement en rappelant qu’« il appartenait à la cour d’appel de procéder au contrôle de proportionnalité », c’est-à-dire de mettre en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques, plutôt que d’écarter par principe la preuve déloyale (Cass. com., 17 septembre 2025, n° 24-14.689, Publié au Bulletin).
Dès lors, la chambre commerciale impose désormais aux juges du fond une méthodologie en deux temps : caractériser la déloyauté ou l’illicéité, puis procéder au contrôle de proportionnalité, sans que la première étape ne dispense de la seconde. Cette exigence constitue un renforcement significatif de la motivation des décisions écartant des preuves, et corrélativement une protection accrue du droit à la preuve.
B. La mise en balance du droit à la preuve et des droits antinomiques
L’arrêt le plus récent et le plus abouti de la chambre commerciale en la matière est celui du 17 juin 2026, relatif à la contestation de la désignation du représentant des salariés actionnaires au conseil d’administration de la société Orange. La Cour y réaffirme le principe du contrôle de proportionnalité puis l’applique de manière exemplaire à des données personnelles pseudonymisées. Elle approuve la cour d’appel de Versailles d’avoir retenu que la société Orange avait donné mission au cabinet EY de procéder à une analyse technique, après avoir relevé que ce sous-traitant « avait pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales, lesquelles ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques, puis réalisé une analyse purement volumétrique des données ainsi pseudonymisées ne donnant lieu à établissement d’aucun fichier nominatif » (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-11.499, Publié au Bulletin).
La haute juridiction en déduit que « le droit à la preuve de la société Orange, de la F3C-CFDT et de Mme [N] en justifiait la production comme nécessaire à leur défense et proportionnée à l’atteinte extrêmement limitée à la confidentialité des données protégées et à la liberté syndicale résultant des modalités des opérations du cabinet EY ». Par cette motivation, la chambre commerciale donne une illustration concrète de l’articulation entre le droit à la preuve et la protection des données personnelles, en soulignant que les garanties techniques apportées par la pseudonymisation et la destruction des données initiales permettaient de considérer l’atteinte comme proportionnée.
À cet égard, la cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 3 juillet 2025, a fait application des mêmes principes au sujet de la recevabilité d’attestations produites en justice. La juridiction a rappelé que « le principe de loyauté dans le recueil des preuves, qui constitue un élément du procès équitable, doit se concilier avec le droit à la preuve » et que la Cour européenne des droits de l’homme « ne retient pas par principe l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales mais estime que, lorsque le droit à la preuve entre en conflit avec d’autres droits, il appartient au juge de vérifier si l’ingérence dans les droits du défendeur n’était pas disproportionnée » (CA Grenoble, 3 juillet 2025, n° 24/01360).
La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 28 février 2025, a également contribué à préciser les contours de cette mise en balance. Elle a rappelé que par un arrêt du 22 décembre 2023, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé que doit être déclarée recevable la production d’une preuve « à condition que cette production soit indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte aux droits antinomiques soit strictement proportionnée au but poursuivi » (CA Nîmes, 28 février 2025, n° 24/02645).
Par ailleurs, il convient de relever que l’office du juge ne se limite pas au seul contrôle de proportionnalité. L’article 1368 du code civil offre un outil complémentaire en disposant qu’« à défaut de dispositions ou de conventions contraires, le juge règle les conflits de preuve par écrit en déterminant par tout moyen le titre le plus vraisemblable » (article 1368 du code civil). Cette faculté, qui confère au juge un pouvoir d’appréciation étendu, s’articule avec le contrôle de proportionnalité pour dessiner un office juridictionnel complet en matière probatoire.
En conséquence, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation construit, depuis 2023, un régime probatoire à deux niveaux. Au premier niveau, la liberté de la preuve de l’article L. 110-3 du code de commerce confère aux commerçants la faculté de recourir à tous les modes de preuve, sous réserve des textes spéciaux qui y dérogent. Au second niveau, le contrôle de proportionnalité, forgé par l’assemblée plénière et systématisé par la chambre commerciale, constitue le filtre ultime d’admission des preuves illicites ou déloyales, en imposant une balance entre le droit à la preuve, d’une part, et les droits fondamentaux ou les principes directeurs du procès, d’autre part.
Conclusion
La liberté de la preuve en droit commercial, consacrée par l’article L. 110-3 du code de commerce, demeure un principe fondateur du procès commercial. Toutefois, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, déployée avec une remarquable cohérence depuis 2023, a profondément renouvelé les conditions de son exercice en soumettant l’admission des preuves illicites ou déloyales à un contrôle de proportionnalité exigeant.
Le praticien du droit des affaires doit désormais intégrer cette double exigence dans sa stratégie probatoire. La liberté des modes de preuve, qui autorise le recours aux écrits, aux témoignages, aux constats d’huissier ou aux rapports techniques, ne le dispense ni de la charge de prouver les faits qu’il allègue, ni du respect des droits fondamentaux des parties adverses et des tiers. Le contrôle de proportionnalité, en imposant au juge de vérifier que la production de la preuve litigieuse est indispensable et que l’atteinte portée aux droits antinomiques est strictement proportionnée, constitue un garde-fou contre les dérives d’une liberté probatoire qui serait exercée sans égard pour les principes essentiels du procès équitable.
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