La clause pénale constitue l’un des instruments les plus usités de la pratique contractuelle commerciale. Par cette stipulation, les parties conviennent d’évaluer forfaitairement et par avance le préjudice résultant de l’inexécution de leurs obligations, se soustrayant ainsi aux aléas d’une appréciation judiciaire ultérieure du dommage. Cette technique contractuelle, qui puise ses racines dans le droit romain, présente l’avantage considérable de dispenser le créancier d’avoir à établir l’étendue exacte de son préjudice, tout en exerçant une pression comminatoire sur le débiteur. L’article 1231-5 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, en donne une définition limpide tout en réservant au juge un pouvoir correcteur dont l’exercice suscite, depuis plusieurs décennies, un contentieux nourri devant les juridictions consulaires.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, les cours d’appel et les tribunaux de commerce ont rendu, entre 2023 et 2026, une série d’arrêts et de jugements qui renouvellent l’approche du pouvoir modérateur du juge en matière de clause pénale. Ces décisions, sans bouleverser le cadre légal posé par le législateur, en précisent les conditions d’exercice, la charge probatoire et les critères d’appréciation du caractère manifestement excessif. La question qui se pose, au cœur de cette jurisprudence récente, est celle de l’équilibre entre la force obligatoire du contrat, principe cardinal du droit des obligations, et la faculté reconnue au juge de corriger une pénalité contractuelle lorsque son montant apparaît économiquement injustifiable au regard du préjudice effectivement subi.
L’analyse de la jurisprudence la plus récente révèle une tension persistante entre deux logiques qui traversent le droit des contrats tout entier. D’un côté, l’autonomie de la volonté, exprimée par l’article 1103 du Code civil, commande le respect intégral de la peine convenue par les parties. De l’autre, l’exigence de proportionnalité, qui innerve désormais l’ensemble du droit privé sous l’influence conjuguée de la Cour européenne des droits de l’homme et du Conseil constitutionnel, autorise le juge à écarter une stipulation dont l’application mécanique aboutirait à un résultat que la raison réprouve. Cette tension s’exprime à deux niveaux complémentaires : celui de la qualification de la clause, préalable indispensable à l’exercice de l’office modérateur, et celui des critères substantiels qui guident la décision du juge lorsqu’il est amené à réduire la pénalité convenue.
Le contentieux de la clause pénale revêt une importance pratique considérable pour les entreprises. Dans un contexte marqué par la multiplication des défaillances et des procédures collectives, la question de la modération des indemnités contractuelles se pose avec une acuité particulière, notamment devant le juge commissaire statuant en matière de vérification des créances. La présente étude se propose d’examiner, à la lumière des décisions les plus récentes, comment l’office du juge se déploie en deux temps : d’abord par la qualification de la stipulation litigieuse, ensuite par l’appréciation du caractère manifestement excessif de la peine.
I. La qualification de la clause pénale, préalable indispensable à l’exercice du pouvoir modérateur
A. La définition légale et ses implications contentieuses
La qualification de clause pénale emporte des conséquences juridiques déterminantes. Seule cette qualification autorise le juge à exercer le pouvoir de modération prévu par l’article 1231-5 du Code civil, qu’il s’agisse de réduire une peine excessive ou, plus rarement, d’augmenter une pénalité dérisoire. À l’inverse, une stipulation qui ne répond pas à la définition légale de la clause pénale échappe à ce pouvoir correcteur et doit recevoir une exécution intégrale, sous la seule réserve des mécanismes de droit commun que sont la révision pour imprévision ou la sanction des clauses abusives.
Aux termes de l’article 1231-5 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016 et applicable depuis le 1er octobre 2016 : « Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire » (article 1231-5 du Code civil). La clause pénale se définit donc par sa double fonction : évaluer forfaitairement le préjudice, fonction compensatoire, et contraindre le débiteur à l’exécution, fonction comminatoire. Cette double nature explique que le juge ne puisse allouer une somme supérieure à la peine convenue, quand bien même le préjudice réel excéderait le montant stipulé, ni une somme inférieure, sauf à faire usage de son pouvoir modérateur.
L’alinéa 3 du même article prévoit une modulation spécifique en cas d’exécution partielle : « Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent. » Cette disposition introduit un critère objectif de modulation, distinct de l’appréciation du caractère excessif : le juge doit mesurer l’utilité réelle que le créancier a retirée de la prestation partiellement exécutée, et réduire la peine à due proportion. La cour d’appel de Rennes a fait application de ce principe dans un arrêt du 10 mars 2026 en examinant si la clause pénale stipulée dans un contrat de crédit-bail immobilier présentait un caractère manifestement excessif au regard de l’exécution partielle intervenue avant l’ouverture de la procédure collective du preneur (CA Rennes, 10 mars 2026, n° 25/03838). Le crédit-preneur ayant réglé plusieurs échéances avant la défaillance, la cour a apprécié si la totalité de l’indemnité de résiliation restait due ou si une réduction devait être prononcée.
L’alinéa 4, quant à lui, dispose que « toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite ». Cette règle revêt une importance pratique considérable : elle frappe de nullité les clauses par lesquelles les parties entendraient priver conventionnellement le juge de son pouvoir modérateur. Le caractère d’ordre public de cette disposition, déjà affirmé sous l’empire de l’ancien article 1152 du Code civil, a été maintenu par la réforme de 2016. Les contractants ne peuvent donc valablement stipuler que la peine convenue échappera à tout contrôle judiciaire.
B. La distinction entre clause pénale et stipulations voisines dans la jurisprudence récente
La qualification de clause pénale ne dépend pas de la dénomination retenue par les parties mais de la fonction objective de la stipulation dans l’économie du contrat. Cette règle, dégagée de longue date par la Cour de cassation, a été réaffirmée avec une particulière netteté dans la jurisprudence récente. La chambre commerciale, dans un arrêt du 17 septembre 2025, a censuré l’analyse d’une cour d’appel qui avait refusé de qualifier de clause pénale une stipulation contractuelle insérée dans un contrat de distribution de presse. Au visa de l’article 1226 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, la Cour de cassation a rappelé que « la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution » (Cass. com., 17 sept. 2025, n° 24-15.287). Cette définition, centrée sur la fonction de garantie de l’exécution, commande une analyse fonctionnelle de la stipulation litigieuse.
Les juridictions du fond se sont inscrites dans cette même ligne d’analyse avec une constance remarquable. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 8 juin 2026, a ainsi considéré qu’une clause de contrat de prêt prévoyant une majoration du taux d’intérêt de trois points ainsi qu’une indemnité d’exigibilité de sept pour cent « revêt le caractère d’une clause pénale » (CA Bordeaux, 8 juin 2026, n° 25/05003). Les parties ne contestaient d’ailleurs pas cette qualification, le débat se concentrant exclusivement sur le caractère excessif de la sanction pécuniaire. La même cour, statuant le 20 avril 2026 dans deux affaires distinctes opposant la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique à une société en liquidation judiciaire, a opéré une distinction subtile entre les différentes stipulations du contrat de crédit-bail. Elle a jugé que si la majoration contractuelle de dix pour cent prévue au contrat constituait une clause pénale, la valeur résiduelle et l’indemnité de résiliation n’avaient pas, quant à elles, cette nature (CA Bordeaux, 20 avr. 2026, n° 25/02772). Cette distinction, fondée sur la finalité respective de chaque stipulation, illustre la technicité de l’analyse que doivent conduire les praticiens.
Le tribunal judiciaire de Strasbourg a, pour sa part, retenu la qualification de clause pénale pour une stipulation prévoyant le versement d’une indemnité forfaitaire en cas de non-réitération d’un compromis de vente immobilière par acte authentique (TJ Strasbourg, 13 fév. 2026, n° 23/01027). La juridiction a examiné si cette indemnité, stipulée à hauteur de 68 500 euros pour un prix de vente total de 365 000 euros, présentait un caractère manifestement excessif. L’enjeu de la qualification était ici déterminant : si la clause n’avait pas été qualifiée de pénale, le juge n’aurait disposé d’aucun pouvoir de modération et aurait dû condamner le débiteur au paiement intégral de la somme.
La pratique révèle que les contrats commerciaux contiennent fréquemment des stipulations dont l’objet est d’éluder le pouvoir modérateur du juge, en les qualifiant de « clause de dédit », de « clause de résiliation » ou d’« indemnité compensatrice ». La jurisprudence doit alors déterminer si la volonté exprimée par les parties peut écarter une qualification qui relève de l’ordre public de protection. La réponse est négative et constante : le juge n’est pas lié par la qualification donnée par les parties et doit restituer à la stipulation sa véritable nature juridique, au besoin en requalifiant d’office.
II. L’exercice du pouvoir modérateur : critères substantiels et contrôle de proportionnalité
A. La comparaison entre le préjudice effectif et le montant de la peine convenue
Le pouvoir modérateur du juge ne s’exerce pas de manière discrétionnaire ou arbitraire. La jurisprudence a progressivement construit un cadre d’analyse rigoureux qui impose au juge de motiver sa décision au regard d’éléments objectifs et vérifiables. La cour d’appel de Bordeaux, dans son arrêt précité du 8 juin 2026, a synthétisé cette exigence méthodologique en posant que le caractère excessif de la clause pénale « est apprécié souverainement au regard d’éléments objectifs résultant de la comparaison entre le préjudice effectivement subi par le créancier et le montant de l’indemnité prévue ». La méthodologie de l’analyse exige donc une double évaluation préalable : le quantum de la peine convenue, d’une part, et le dommage réellement subi par le créancier du fait de l’inexécution, d’autre part. La disproportion entre ces deux montants constitue le critère décisif de la modération.
Dans cette même affaire bordelaise, une banque sollicitait l’admission au passif de la liquidation judiciaire de sa créance, incluant une indemnité d’exigibilité de sept pour cent représentant la somme de 16 856,67 euros. La cour a réduit ce montant à 8 000 euros après avoir constaté qu’une seule échéance du prêt était impayée au jour de l’ouverture de la procédure collective et que la banque percevait déjà des intérêts contractuels. Elle a jugé que la somme réclamée « apparait manifestement excessive au regard du préjudice subi par l’appelante » (CA Bordeaux, 8 juin 2026, n° 25/05003). En revanche, la majoration de trois points des intérêts de retard a été intégralement maintenue, la cour relevant que le mandataire liquidateur ne démontrait pas le caractère excessif de cette majoration au regard du préjudice effectivement subi par la banque, qui n’avait pas perçu les intérêts escomptés sur le capital de 288 000 euros remis à l’emprunteur.
Cette répartition de la charge de la preuve constitue un enjeu stratégique majeur pour les praticiens. Il incombe à la partie qui sollicite la modération de la clause pénale de démontrer le caractère manifestement excessif de la stipulation. Le débiteur ne peut se borner à invoquer une disproportion abstraite ; il doit produire des éléments concrets permettant au juge de comparer le préjudice subi par le créancier et le montant de la peine. La cour d’appel de Versailles, statuant le 3 septembre 2024 sur le fondement de l’article 1152 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, a rappelé le principe selon lequel « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire » (CA Versailles, 3 sept. 2024, n° 22/00415). Le pouvoir d’office du juge, s’il dispense le débiteur d’avoir à former une demande expresse de modération, ne le libère pas pour autant de l’obligation de fournir au tribunal les éléments factuels permettant d’apprécier la disproportion alléguée.
La Cour de cassation exerce sur ce point un contrôle que l’on pourrait qualifier de distancié, mais qui n’est pas inexistant. Dans son arrêt du 1er octobre 2025, la chambre commerciale a rejeté le pourvoi formé par un établissement de crédit-bail qui contestait la modération de l’indemnité de résiliation prononcée par les juges du fond. La motivation, lapidaire mais dénuée d’ambiguïté, énonce que « sous le couvert du grief non fondé de violation de l’article 1231-5 du code civil, le moyen ne tend qu’à remettre en cause les appréciations de la cour d’appel qui, dans l’exercice de son pouvoir souverain, a estimé, au regard des circonstances qu’elle a précisées, que l’indemnité réclamée au titre de la clause pénale était manifestement excessive » (Cass. com., 1er oct. 2025, n° 24-18.537). Cette formulation, qui rappelle le caractère souverain de l’appréciation des juges du fond, circonscrit le contrôle de la Cour de cassation à la vérification de l’existence d’une motivation, sans s’étendre à l’appréciation du quantum de la réduction opérée.
Le caractère manifestement excessif ne se présume jamais. Il doit résulter d’une disproportion évidente, patente, entre le montant de la peine et le préjudice effectivement subi par le créancier. Cette exigence de seuil, constamment réaffirmée, protège le principe de la force obligatoire du contrat contre une immixtion trop intrusive du juge dans les prévisions contractuelles. La Cour de cassation, dans un arrêt remarqué du 15 janvier 2025 rendu en matière de Polynésie française, a rappelé que le pouvoir modérateur du juge trouve sa source dans les lois du 9 juillet 1975 et du 11 octobre 1985, textes qui ont « attribué au juge un pouvoir de modération des clauses pénales à la demande des parties, puis d’office » (Cass. com., 15 janv. 2025, n° 23-13.339, Publié au Bulletin). Cette décision, bien que circonscrite dans sa portée au territoire de la Polynésie française où le pouvoir modérateur a été jugé inapplicable faute de disposition expresse d’extension, confirme l’ancrage législatif du mécanisme et son caractère non universel, le principe de spécialité législative faisant obstacle à son application outre-mer en l’absence de mention expresse.
B. La proportionnalité comme principe directeur du contrôle judiciaire
La bonne foi contractuelle, érigée en principe d’ordre public par l’article 1104 du Code civil aux termes duquel « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi » (article 1104 du Code civil), irrigue l’ensemble du contentieux de la clause pénale. La stipulation d’une peine manifestement excessive peut, dans certaines circonstances, être analysée comme un manquement à cette exigence de loyauté qui gouverne les relations contractuelles. Un créancier qui, fort de la position que lui confère la clause pénale, réclamerait une somme sans rapport avec son préjudice réel, pourrait se voir opposer cette exigence de bonne foi.
Le tribunal judiciaire de Strasbourg a articulé cette double exigence dans son jugement du 13 février 2026 avec une clarté didactique. Après avoir rappelé les termes de l’article 1103 du Code civil selon lesquels « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits », et les termes de l’article 1104 relatifs à la bonne foi, dont il précise que « cette disposition est d’ordre public », le tribunal a fait application de l’article 1231-5 du Code civil pour apprécier si la clause pénale stipulée dans un compromis de vente immobilière présentait un caractère excessif (TJ Strasbourg, 13 fév. 2026, n° 23/01027). Le tribunal a relevé que le prix de vente de l’ensemble immobilier s’élevait à 365 000 euros et que l’indemnité forfaitaire stipulée en cas de non-réitération de la vente était de 68 500 euros, représentant près de dix-neuf pour cent du prix, ce qui ne lui est pas apparu manifestement excessif au regard du préjudice subi par le vendeur privé de la réalisation de la vente. Cette décision illustre la manière dont les juridictions du fond imbriquent les principes directeurs du droit des contrats et le mécanisme spécifique de la clause pénale.
La question de la proportionnalité s’est posée avec une acuité particulière dans le contexte des procédures collectives. La multiplication des défaillances d’entreprises constatée depuis 2023 a placé les juges commissaires et les cours d’appel face à des clauses pénales dont le montant, rapporté au passif global et à la situation économique du débiteur, pouvait apparaître disproportionné. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 décembre 2024, a confirmé l’ordonnance d’un juge commissaire qui avait réduit à un euro symbolique l’indemnité réclamée par un loueur au titre d’un contrat portant sur un standard téléphonique inadapté, qui n’avait jamais servi et avait été restitué neuf (CA Versailles, 10 déc. 2024, n° 23/02803). Le pouvoir modérateur du juge trouve ici sa pleine expression : il ne s’agit plus seulement de réduire une peine excessive, mais de la neutraliser presque totalement lorsque l’application mécanique de la clause aboutirait à un résultat que l’équité réprouve.
Les critères de la modération ne sont toutefois pas exclusivement économiques. Le juge peut également prendre en considération le comportement des parties, la gravité de la faute commise par le débiteur, leur situation respective, ainsi que l’économie générale du contrat. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 17 juin 2025, a été saisie d’une demande tendant à voir réduire une indemnité contractuelle de résiliation stipulée dans un contrat de fourniture d’énergie. Avant d’examiner le caractère excessif de la clause, la cour a dû déterminer si le contrat relevait ou non du Code de la consommation, la qualification de professionnel ou de consommateur du débiteur conditionnant l’application des dispositions protectrices du droit de la consommation, lesquelles prévoient un régime spécifique de sanction des clauses abusives distinct de celui de l’article 1231-5 du Code civil (CA Rennes, 17 juin 2025, n° 24/05760). La cour a confirmé le jugement ayant réduit l’indemnité, relevant que l’intimé n’avait pas conclu et était réputé s’approprier les motifs du premier juge.
Par ailleurs, l’office du juge ne se limite pas à la seule réduction de la peine. L’article 1231-5 du Code civil lui confère également le pouvoir d’augmenter la pénalité convenue si celle-ci est dérisoire. Si cette hypothèse est infiniment plus rare en pratique, elle témoigne de l’étendue du pouvoir judiciaire, qui s’exerce dans les deux sens au nom de l’équilibre contractuel. La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 13 novembre 2025, a rappelé que la clause pénale ne saurait être écartée au seul motif qu’elle s’insère dans un contrat d’adhésion, le déséquilibre significatif devant être démontré conformément aux dispositions de l’article 1171 du Code civil (CA Grenoble, 13 nov. 2025, n° 24/02382). La cour a examiné si une pénalité de 5 000 euros par document réutilisé, stipulée dans un contrat de prestation de services en matière d’appels d’offres, présentait un caractère disproportionné au regard du préjudice effectivement subi par le prestataire.
La cour d’appel de Nouméa, dans un arrêt du 2 juin 2025, a pour sa part rappelé les termes de l’ancien article 1152 du Code civil selon lesquels « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire » (CA Nouméa, 2 juin 2025, n° 25/00009). La cour a constaté que le jugement entrepris contenait une erreur matérielle en ce qu’il n’avait pas statué, dans son dispositif, sur le paiement de la clause pénale prévue dans ses motifs, et a réparé cette omission en condamnant les cautions solidaires au paiement de la somme de 16 304 176 francs Pacifique, représentant la pénalité de dix pour cent stipulée au contrat de prêt.
En définitive, la jurisprudence de la période 2023-2026 confirme que le pouvoir modérateur du juge en matière de clause pénale s’exerce dans un cadre désormais stabilisé, qui conjugue le respect de la force obligatoire du contrat et l’exigence de proportionnalité. Les décisions rendues ne procèdent pas à un bouleversement des principes directeurs mais en affinent les conditions d’application, en précisant la répartition de la charge de la preuve et en imposant une motivation circonstanciée fondée sur la comparaison objective entre le préjudice effectif et le montant de la peine. La souveraineté d’appréciation des juges du fond, constamment rappelée par la Cour de cassation, ne doit pas masquer l’exigence de cohérence qui s’impose à eux : la réduction de la peine doit être proportionnée à l’excès constaté et ne saurait aboutir, sauf circonstances exceptionnelles, à une neutralisation complète de la clause.
Conclusion
Les décisions rendues par la chambre commerciale et les juridictions du fond entre 2023 et 2026 dessinent les contours d’un office judiciaire qui, sans remettre en cause le principe de la force obligatoire des conventions, en corrige les excès lorsque la peine stipulée excède manifestement le préjudice effectivement subi. La clause pénale demeure un instrument contractuel pleinement valide et utile, à la condition expresse de ne pas dégénérer en une sanction disproportionnée dont l’application aboutirait à un enrichissement sans cause du créancier. L’article 1231-5 du Code civil, par l’équilibre qu’il instaure entre la liberté contractuelle et le contrôle judiciaire, offre un cadre juridique dont la souplesse permet de répondre aux situations les plus diverses, de l’inexécution d’un contrat de crédit-bail à la défaillance d’un emprunteur dans le cadre d’une procédure collective, en passant par la non-réitération d’un compromis de vente immobilière ou la violation d’un contrat de distribution.
L’attention des praticiens doit se porter sur la rédaction même des clauses pénales, dont le quantum doit être calibré au plus près du préjudice prévisible au moment de la conclusion du contrat, et sur la conservation des éléments de preuve permettant, le cas échéant, de justifier ce quantum devant le juge. La vigilance est d’autant plus nécessaire que le pouvoir modérateur peut être exercé d’office par le juge, sans demande expresse du débiteur, ce qui expose le créancier à une réduction de sa créance même en l’absence de contestation formalisée. La charge de la preuve du caractère excessif pèse certes sur celui qui l’invoque, mais le pouvoir d’office du juge atténue cette règle en permettant au tribunal de s’autosaisir de la question de la disproportion, pour autant que les éléments du débat lui en fournissent les moyens.