I. Les causes de nullité du bail commercial
A. La nullité absolue du bail consenti sur le domaine public
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, s’applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité par un commerçant ou un artisan immatriculé (article L. 145-1 du code de commerce). Encore faut-il, pour que ce statut protecteur trouve à s’appliquer, que l’immeuble donné à bail ne relève pas d’un régime juridique incompatible avec l’institution d’un tel droit réel au profit du preneur. Or, les biens appartenant au domaine public sont, par nature, soumis à un régime de protection renforcée qui interdit la constitution de droits réels de caractère privatif incompatibles avec leur affectation publique.
Par un arrêt du 21 mai 2026, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé avec netteté la sanction applicable au bail commercial ayant pour assiette un bien relevant du domaine public. La Cour énonce que « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite » (Cass. Civ. 3e, 21 mai 2026, n° 24-16.483, publié au Bulletin, § 8). Cette solution s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence antérieure qui rappelait déjà qu’un bail commercial portant sur des locaux édifiés sur le domaine public encourait une nullité absolue en raison de l’illicéité de son objet (Cass. Civ. 3e, 21 mai 2026, précité, rappelant Cass. Civ. 3e, 13 novembre 2007, n° 06-15.995).
La nullité absolue se distingue de la nullité relative par l’intérêt protégé. En conséquence, la nullité pour objet illicite, qui heurte l’ordre public de protection du domaine public, peut être invoquée par toute partie ayant un intérêt légitime à agir, sans que le délai de prescription de l’action en nullité ne constitue un obstacle dirimant. À cet égard, la Cour de cassation précise que « l’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite, dont la prescription court dès lors à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat » (Cass. Civ. 3e, 21 mai 2026, précité, § 7). Par cette formule, la troisième chambre civile écarte le point de départ de la prescription au jour de la conclusion de l’acte pour le fixer au jour de la connaissance effective du vice.
Par ailleurs, la jurisprudence récente de la Cour de cassation a également eu l’occasion de préciser que la qualification de l’immeuble comme dépendance du domaine public doit être établie avec certitude. Dans une espèce où des locaux étaient édifiés pour partie sur le domaine public maritime, la troisième chambre civile a censuré l’arrêt d’appel qui n’avait pas suffisamment caractérisé cette appartenance (Cass. Civ. 3e, 12 février 2026, n° 24-13.758). Dès lors, la sanction de la nullité absolue suppose une qualification juridique rigoureuse de la domanialité publique du bien litigieux, laquelle relève de l’office du juge du fond sous le contrôle de la Cour de cassation.
En conséquence, le preneur qui invoque la nullité du bail pour appartenance au domaine public doit non seulement établir la domanialité du bien, mais également démontrer l’incompatibilité du statut des baux commerciaux avec le régime juridique de ce bien. Or, la jurisprudence rappelle que tous les biens du domaine public ne sont pas exclus du champ des conventions privées et que certaines activités commerciales peuvent être autorisées sur le domaine public moyennant la délivrance d’un titre d’occupation précaire et révocable. À cet égard, la Cour de cassation a également précisé dans l’arrêt du 21 mai 2026 que « les biens dépendant du domaine public, qui peuvent faire l’objet de certaines conventions », ne constituent pas des choses hors du commerce au sens absolu du terme (Cass. Civ. 3e, 21 mai 2026, précité). Dès lors, la nullité absolue du bail commercial ne découle pas d’une impossibilité absolue de contracter sur le domaine public, mais de l’incompatibilité spécifique entre le statut des baux commerciaux et les exigences de la domanialité publique, laquelle postule la précarité essentielle de l’occupation privative.
Par ailleurs, cette incompatibilité de principe n’exclut pas toute forme de convention d’occupation du domaine public à des fins commerciales. Le droit administratif connaît en effet des titres d’occupation constitutifs de droits réels sur le domaine public, notamment en application des articles L. 2122-1 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques. Mais ces conventions, nécessairement précaires et révocables, ne sauraient être soumises au statut protecteur des baux commerciaux qui confère au preneur un droit au renouvellement et une indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement. La nullité absolue sanctionne ainsi le contournement du régime de la domanialité publique par le recours abusif au statut des baux commerciaux, lequel est incompatible avec les prérogatives de la puissance publique sur son domaine.
B. La distinction entre nullité et clauses réputées non écrites dans le statut des baux commerciaux
Le législateur a progressivement enrichi l’arsenal des sanctions applicables aux stipulations contraires au statut des baux commerciaux. L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec » aux dispositions protectrices du statut, notamment celles relatives à la durée du bail, au droit au renouvellement, à l’indemnité d’éviction, au plafonnement du loyer, ou encore au droit de préemption du locataire (article L. 145-15 du code de commerce). Cette sanction du réputé non écrit se distingue fondamentalement de la nullité, tant par sa nature que par son régime procédural.
La troisième chambre civile a consacré avec constance le caractère imprescriptible de l’action tendant à voir réputer non écrite une clause prohibée par le statut. Dans un arrêt du 16 novembre 2023, elle énonce que « la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours et l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (Cass. Civ. 3e, 16 novembre 2023, n° 22-14.091, publié au Bulletin, § 11). Cette solution, qui trouve son fondement dans l’article 2 du code civil selon lequel la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques non définitivement réalisées, confère au preneur un moyen de défense perpétuel face aux clauses attentatoires au statut.
Par un arrêt du 6 novembre 2025, la troisième chambre civile a étendu la portée de cette sanction du réputé non écrit aux clauses résolutoires prévoyant un délai inférieur au délai légal d’un mois. La Cour juge qu’« une clause résolutoire insérée dans un bail commercial prévoyant un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce et doit être réputée non écrite si le bail est en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 » (Cass. Civ. 3e, 6 novembre 2025, n° 23-21.334, publié au Bulletin, § 8). En conséquence, la validité de la clause doit être appréciée au regard de la loi nouvelle, peu important que le commandement ait été délivré antérieurement à son entrée en vigueur. La Cour précise en effet que « dès lors que l’instance, ayant pour objet de faire constater l’acquisition d’une clause résolutoire dont la validité est contestée au regard de cette loi, est en cours, les effets du commandement délivré au visa de cette clause ne sont pas définitivement réalisés » (Cass. Civ. 3e, 6 novembre 2025, précité, § 9).
Par ailleurs, la distinction entre nullité et réputé non écrit emporte des conséquences pratiques considérables. Là où la nullité anéantit rétroactivement l’acte et oblige à la restitution des prestations exécutées, le mécanisme du réputé non écrit se contente d’effacer la clause litigieuse du contrat, qui survit pour le surplus. Dès lors, le contrat n’est pas anéanti dans son ensemble et les parties demeurent liées par les autres stipulations qui ne sont pas contraires au statut. Cette différence de régime explique que la jurisprudence ait pu hésiter sur la qualification de certaines sanctions, notamment en matière de clause d’indexation illicite où la troisième chambre civile a précisé que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, à moins qu’elle ne soit indissociable des autres dispositions contractuelles (Cass. Civ. 3e, 18 décembre 2025, n° 24-12.218).
II. Les effets de la nullité du bail commercial
A. La restitution des prestations et le droit à indemnité d’occupation
L’annulation d’un contrat emporte son effacement rétroactif et a pour effet de remettre les parties dans la situation antérieure à sa conclusion. Ce principe de restitution intégrale, énoncé aux articles 1131 et 1304 du code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, trouve à s’appliquer même en cas de nullité pour objet illicite. La troisième chambre civile, dans son arrêt du 21 mai 2026, énonce ainsi qu’« il résulte de ces textes que les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies » (Cass. Civ. 3e, 21 mai 2026, n° 24-16.483, précité, § 11).
En conséquence, le preneur dont le bail est annulé peut prétendre à la restitution des loyers indûment versés pendant toute la durée de l’occupation. Mais symétriquement, le bailleur, même s’il n’est pas propriétaire du bien litigieux, est en droit d’obtenir le paiement d’une indemnité d’occupation correspondant à la valeur de la jouissance des lieux effectivement procurée au preneur. La cour d’appel de Basse-Terre avait, dans l’affaire précitée, refusé de faire droit à cette demande au motif que le bailleur n’était pas propriétaire du bien concerné, raison pour laquelle il ne pouvait solliciter une telle indemnité. La Cour de cassation censure cette analyse au motif qu’« elle avait constaté que le bailleur avait fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant » (Cass. Civ. 3e, 21 mai 2026, précité, § 13).
À cet égard, la solution retenue par la Cour de cassation procède d’une logique pragmatique de l’enrichissement injustifié. Le preneur ayant effectivement occupé les lieux et exploité son fonds de commerce pendant plusieurs années ne saurait bénéficier d’un avantage indu en refusant de régler une indemnité d’occupation à celui qui lui en a procuré la jouissance, même à supposer que ce dernier n’en fût pas le véritable propriétaire. Par ailleurs, la Cour rappelle implicitement que la nullité du bail n’équivaut pas à une gratuité de l’occupation, l’effet rétroactif de l’annulation devant s’appliquer symétriquement aux deux parties.
Dès lors, la jurisprudence du 21 mai 2026 dessine un équilibre délicat entre la protection du domaine public, qui justifie la nullité absolue du bail, et la protection du bailleur de fait qui, ayant fourni une contrepartie effective, ne doit pas être privé de toute rémunération de cette prestation. Cette solution s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence constante selon laquelle « la nullité du contrat n’emporte pas, par elle-même, extinction de l’obligation de restitution née de son exécution ».
B. Le régime de prescription entre imprescriptibilité de principe et délais de droit commun
Le régime de la prescription constitue l’un des enjeux les plus sensibles du contentieux de la nullité du bail commercial. La diversité des sanctions applicables aux irrégularités affectant le bail commercial entraîne une pluralité de régimes de prescription qui commande la recevabilité même des actions. La Cour de cassation distingue désormais nettement, d’une part, les actions en nullité proprement dites qui demeurent soumises aux prescriptions de droit commun, et, d’autre part, les actions tendant à faire déclarer une clause réputée non écrite, qui échappent à toute prescription extinctive.
L’action en nullité pour objet illicite, on l’a vu, est soumise au délai quinquennal de l’article 2224 du code civil, dont le point de départ est fixé au jour de la connaissance du vice par le demandeur (Cass. Civ. 3e, 21 mai 2026, précité, § 7). Cette solution s’écarte de la jurisprudence antérieure qui faisait courir la prescription à compter de la conclusion de l’acte nul et elle témoigne d’une volonté de ne pas faire obstacle à l’exercice de l’action en nullité par un délai trop rigoureux lorsque le vice est resté longtemps ignoré du preneur. En conséquence, le point de départ glissant de la prescription confère une protection renforcée au preneur qui découvre tardivement l’illicéité de l’objet du bail.
Par ailleurs, l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription. La Cour de cassation a affirmé cette solution avec une constance remarquable : « la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours et l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (Cass. Civ. 3e, 16 novembre 2023, n° 22-14.091, précité, § 11). La troisième chambre civile ajoute que « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours » (Cass. Civ. 3e, 16 novembre 2023, précité, § 12).
Par ailleurs, la jurisprudence rappelle que l’exception de nullité, lorsqu’elle est invoquée comme moyen de défense à une action en exécution du contrat, est perpétuelle et échappe à toute prescription. La Cour de cassation a ainsi jugé que la nullité « ne peut être invoquée qu’en tant que moyen de défense opposé à une demande d’exécution d’un acte irrégulièrement » formé (Cass. Civ. 3e, 25 janvier 2023, n° 21-12.930). Cette solution permet au preneur de se défendre indéfiniment contre l’action du bailleur en exécution d’un bail nul, sans être enfermé dans les délais de prescription de l’action en nullité.
En outre, la Cour de cassation a été conduite à préciser l’application dans le temps des réformes législatives touchant au régime des sanctions des irrégularités du bail commercial. Dans l’arrêt du 16 novembre 2023, la troisième chambre civile énonce que « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours » (Cass. Civ. 3e, 16 novembre 2023, précité, § 12). Cette solution, qui donne un effet immédiat à la loi nouvelle sur les situations juridiques non définitivement réalisées, traduit la volonté du législateur de renforcer la protection du preneur à l’égard des clauses abusives. En conséquence, un bailleur ne saurait opposer à son locataire l’acquisition d’une prescription antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014 pour faire échec à l’action en déclaration du caractère non écrit d’une clause prohibée.
Par ailleurs, les incidences pratiques de la distinction entre nullité et réputé non écrit se manifestent également en matière de preuve et de charge de la preuve. La nullité pour objet illicite impose au demandeur d’établir l’illicéité de l’objet du contrat, ce qui peut s’avérer délicat en pratique, notamment lorsque l’appartenance du bien au domaine public est contestée. En revanche, l’action en déclaration du caractère non écrit d’une clause n’exige que la démonstration de la contrariété de la clause à une disposition d’ordre public du statut, sans qu’il soit nécessaire d’établir un quelconque préjudice. Cette différence de charge probatoire explique que les praticiens privilégient souvent le fondement du réputé non écrit lorsqu’il est disponible, plutôt que celui de la nullité, plus exigeant dans l’administration de la preuve.
Dès lors, le système de prescription applicable au contentieux de la nullité du bail commercial se caractérise par une grande diversité qui reflète la hiérarchie des intérêts protégés. La nullité pour objet illicite, qui protège l’intérêt général et plus particulièrement l’intégrité du domaine public, est soumise au délai quinquennal glissant de l’article 2224 du code civil. Les clauses réputées non écrites, qui protègent l’ordre public de protection du statut des baux commerciaux, échappent à toute prescription extinctive. L’exception de nullité, moyen de défense, est quant à elle perpétuelle. Cette gradation des régimes de prescription témoigne de la volonté du législateur et du juge d’ajuster la sanction à la gravité de l’atteinte portée à l’ordre public.
À cet égard, l’évolution jurisprudentielle récente manifeste une tendance à renforcer la protection du preneur en écartant ou en aménageant les délais de prescription qui auraient pour effet de faire obstacle à la sanction des irrégularités les plus graves. Cette orientation, qui s’inscrit dans le mouvement plus large de rééquilibrage des rapports entre bailleur et preneur opéré par la loi de simplification de la vie économique du 26 mai 2026, confirme que la nullité du bail commercial, loin d’être une sanction purement technique, constitue un instrument de régulation du marché locatif commercial au service de la loyauté des relations contractuelles.
Conclusion
L’arrêt du 21 mai 2026 de la troisième chambre civile, conjugué aux décisions antérieures relatives au mécanisme des clauses réputées non écrites, dessine un régime de la nullité du bail commercial à la fois rigoureux et équilibré. La nullité absolue pour objet illicite sanctionne les baux consentis sur le domaine public, tout en préservant le droit du bailleur de fait à une indemnité d’occupation. La sanction du réputé non écrit, quant à elle, offre au preneur un instrument de protection perpétuel contre les clauses attentatoires au statut, sans anéantir le contrat dans son ensemble. Ces deux mécanismes, distincts par leur nature et leur régime procédural, concourent à la préservation de la cohérence du statut des baux commerciaux en empêchant que des stipulations illicites ou des montages juridiques contraires à l’ordre public ne viennent en altérer l’effectivité. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile témoigne ainsi d’une conception renouvelée de la nullité, conçue non plus comme une sanction purement destructrice, mais comme un instrument au service de l’efficacité économique du statut et de la protection du preneur.
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