La détermination du loyer du bail commercial renouvelé : plafonnement légal, déplafonnement judiciaire et encadrement conventionnel de l’indexation
I. Le plafonnement légal du loyer et ses exceptions : une construction jurisprudentielle rigoureuse
A. Le principe du plafonnement et l’exception de déplafonnement par tacite prolongation
Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, repose sur un équilibre fondamental entre la protection du preneur, titulaire d’un droit au renouvellement de son bail, et la préservation des intérêts économiques du bailleur. Cet équilibre trouve sa traduction la plus significative dans les règles de fixation du loyer du bail renouvelé, lesquelles constituent un enjeu contentieux majeur pour les praticiens du droit immobilier. L’article L. 145-33 du code de commerce pose le principe selon lequel le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative, déterminée d’après cinq critères légaux : les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. Or, ce principe de la valeur locative se trouve immédiatement tempéré par l’article L. 145-34 du même code, qui institue un mécanisme de plafonnement du loyer du bail renouvelé lorsque sa durée n’excède pas neuf années. Ce plafonnement constitue, selon une doctrine autorisée, la clef de voûte du statut protecteur du commerçant locataire, en ce qu’il garantit au preneur une stabilité financière durant l’exécution de son activité.
En application de l’article L. 145-34, alinéa premier, du code de commerce, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler, si sa durée n’est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré. Ce mécanisme de plafonnement indiciaire protège le preneur contre les hausses spéculatives du loyer qui résulteraient d’une simple référence à la valeur locative, notamment dans les secteurs géographiques en forte tension locative. Par ailleurs, il est essentiel de rappeler que le législateur a prévu deux tempéraments à ce principe : d’une part, la modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33, qui autorise le déplafonnement du loyer, et, d’autre part, l’exception tenant à la durée du bail lorsque celle-ci excède douze ans par l’effet de la tacite prolongation, prévue au troisième alinéa de l’article L. 145-34. À cet égard, la Cour de cassation a précisé les contours de cette dernière exception dans un arrêt du 16 octobre 2025 dont la portée pratique mérite une attention particulière.
Dans cet arrêt, la troisième chambre civile a jugé que « le dispositif prévu en cas de déplafonnement du loyer ne s’applique que dans le cas d’une modification notable des quatre premiers éléments composant la valeur locative ou lorsque la durée du bail est contractuellement supérieure à neuf ans, et non aux baux de neuf ans qui se sont poursuivis, par l’effet de la tacite prolongation, pendant plus de douze ans » (Cass. 3e civ., 16 oct. 2025, n° 23-23.834, Publié au Bulletin courdecassation.fr). En l’espèce, la société Monoprix exploitation avait soutenu que les augmentations de loyer résultant du déplafonnement prononcé en raison d’une tacite prolongation supérieure à douze ans devaient être étalées dans la limite de 10 % par an, conformément au dernier alinéa de l’article L. 145-34. La Cour rejette cette argumentation en opérant une distinction fondamentale : si le déplafonnement du loyer est effectivement encouru lorsque le bail s’est poursuivi par tacite prolongation au-delà de douze ans, l’étalement des hausses prévu au dernier alinéa de ce texte ne bénéficie qu’aux hypothèses de modification notable des facteurs de commercialité ou de durée contractuelle supérieure à neuf ans. Cette solution, qui s’inscrit dans une interprétation littérale du texte, emporte des conséquences financières considérables pour le preneur dont le bail s’est prolongé tacitement au-delà de douze années, lequel se trouve exposé à une augmentation immédiate et intégrale du loyer déplafonné.
B. L’étalement des hausses : un dispositif étranger à l’office du juge des loyers commerciaux
La question de l’étalement des hausses consécutives au déplafonnement du loyer a donné lieu à une jurisprudence désormais constante de la troisième chambre civile, dont l’arrêt du 25 janvier 2023 constitue l’expression la plus aboutie. En l’espèce, des bailleresses avaient saisi le juge des loyers commerciaux en fixation du loyer du bail renouvelé, et la locataire avait sollicité, à titre subsidiaire, l’application du mécanisme d’étalement des hausses prévu au dernier alinéa de l’article L. 145-34 du code de commerce. La cour d’appel de Bordeaux avait fait droit à cette demande en fixant un échéancier progressif du loyer déplafonné, mais la Cour de cassation a censuré cette décision par un attendu de principe dont la rigueur mérite d’être soulignée.
La troisième chambre civile énonce en effet que « le dernier alinéa de l’article L. 145-34 n’instaure, dans les cas qu’il détermine, qu’un étalement de la hausse du loyer qui résulte du déplafonnement, sans affecter la fixation du loyer à la valeur locative » et que « ce dispositif étant distinct de celui de la fixation du loyer, il n’entre pas dans l’office du juge des loyers commerciaux de statuer sur son application » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-21.943, Publié au Bulletin courdecassation.fr). La Cour en déduit que la cour d’appel, saisie de l’appel d’un jugement du juge des loyers commerciaux, ne pouvait statuer que dans la limite des pouvoirs de celui-ci, lesquels sont cantonnés, en vertu de l’article R. 145-23 du code de commerce, aux seules contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé. L’étalement des hausses, qui relève de la mise en oeuvre pratique du déplafonnement et non de la détermination du loyer à la valeur locative, échappe ainsi à la compétence d’attribution du juge des loyers commerciaux pour relever de celle du tribunal judiciaire statuant au fond. En conséquence, il appartient aux parties, et non au juge spécialisé, de convenir de l’échéancier de l’augmentation progressive du loyer, étant précisé que l’étalement n’étant pas d’ordre public, elles peuvent valablement décider de ne pas l’appliquer.
Cette répartition des compétences juridictionnelles, si elle peut apparaître comme une source de complexité procédurale pour le justiciable, répond à une logique de spécialisation fonctionnelle : le juge des loyers commerciaux est le juge de la valeur locative, et non le juge des modalités de paiement du loyer déplafonné. Dès lors, le praticien confronté à un litige portant à la fois sur la fixation du loyer déplafonné et sur l’étalement des hausses qui en résulte doit orienter ses demandes vers les juridictions respectivement compétentes, ou saisir le tribunal judiciaire qui pourra, accessoirement, se prononcer sur la fixation du prix en application de l’article R. 145-23, alinéa 2, du code de commerce. Par ailleurs, cette solution jurisprudentielle invite les rédacteurs d’actes à anticiper, dans le corps même du bail ou dans le cadre d’une transaction, les modalités d’étalement des hausses en cas de déplafonnement futur, afin de prévenir un contentieux dont l’issue procédurale est désormais clairement balisée par la Cour de cassation.
II. Les clauses d’indexation dans le bail commercial : nullité des stipulations asymétriques et consécration légale des clauses tunnel
A. La nullité des clauses d’indexation excluant la réciprocité de la variation
La pratique notariale et la rédaction des baux commerciaux font un usage quasi systématique des clauses d’échelle mobile, ou clauses d’indexation, qui permettent de faire varier automatiquement le loyer en fonction de l’évolution d’un indice de référence, le plus souvent l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires. Or, la licéité de ces stipulations est subordonnée au respect des dispositions d’ordre public de l’article L. 145-39 du code de commerce, qui confère à chaque partie le droit de demander la révision judiciaire du loyer lorsque, par le jeu de l’indexation, celui-ci se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé. En conséquence, une clause d’indexation qui écarterait toute réciprocité de la variation, en prévoyant que l’indexation ne jouerait qu’en cas de hausse de l’indice, porte atteinte au mécanisme légal de révision et doit être sanctionnée.
La Cour de cassation a tranché cette question avec une netteté particulière dans un arrêt du 12 janvier 2022, rendu au visa des articles L. 145-15 et L. 145-39 du code de commerce. La troisième chambre civile y énonce, dans un attendu de principe appelé à une large diffusion, que « le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation » et que « la clause d’indexation excluant toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse contrevenait aux dispositions de l’article L. 145-39 du code de commerce et devait être réputée non écrite par application de l’article L. 145-15 du même code » (Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169, Publié au Bulletin courdecassation.fr). La Cour ajoute que la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice, ce qui renforce la justification de la sanction encourue.
Par ailleurs, l’arrêt du 12 janvier 2022 apporte une précision déterminante quant à l’étendue de la sanction : la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel qui avait réputé non écrite la clause d’indexation en son entier, au motif que l’intention du bailleur était d’en faire une condition essentielle de son consentement. La troisième chambre civile rappelle en effet que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite », censurant ainsi la cour d’appel pour avoir, par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité, anéanti l’intégralité de la clause là où seule la stipulation interdisant la variation à la baisse devait être réputée non écrite. Cette solution, qui procède d’une application mesurée du mécanisme du réputé non écrit, préserve le principe de l’indexation lorsque celui-ci n’est pas intrinsèquement contraire aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. En conséquence, le bailleur dont la clause d’indexation comportait une stipulation asymétrique prohibée peut néanmoins se prévaloir du mécanisme d’indexation, sous réserve que la stipulation illicite puisse être retranchée sans affecter l’économie générale de la clause.
Cette jurisprudence s’inscrit dans une évolution législative marquée par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, qui a substitué le mécanisme du réputé non écrit à la nullité pure et simple des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public du statut. La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique confirme cette orientation en maintenant le réputé non écrit comme sanction des clauses contraires aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce, conformément à l’article L. 145-15. Le réputé non écrit présente l’avantage de n’affecter que la stipulation prohibée, à l’exclusion de la convention dans son ensemble, et d’opérer de plein droit sans qu’il soit besoin d’une décision judiciaire constitutive. Dès lors, le preneur confronté à une clause d’indexation asymétrique peut se prévaloir de cette sanction sans démontrer un grief particulier, la seule contrariété aux dispositions d’ordre public du statut suffisant à emporter son éviction du champ contractuel. Par ailleurs, il convient de relever que la jurisprudence du 12 janvier 2022 ne remet nullement en cause la validité des clauses d’indexation qui jouent de manière symétrique à la hausse comme à la baisse, lesquelles demeurent pleinement licites et constituent d’ailleurs la pratique dominante dans la rédaction des baux commerciaux contemporains.
B. La consécration légale des clauses tunnel par la loi du 26 mai 2026
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, publiée au Journal officiel du 27 mai 2026, a introduit dans le code de commerce un article L. 145-38-1 dont la portée, bien que circonscrite, mérite une analyse attentive. Ce texte, inséré dans la section 6 du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce, dispose que, « par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code » (article L. 145-38-1 du code de commerce). Cette disposition consacre ainsi la validité des clauses dites « tunnel », qui plafonnent la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux dans une double limite symétrique, à la hausse comme à la baisse.
L’innovation législative réside dans la dérogation expresse apportée à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, lequel prohibe, dans les conventions à exécution successive, les clauses qui prévoient des indexations fondées sur des indices sans relation directe avec l’objet de la convention ou l’activité des parties, ainsi que les clauses qui ont pour effet d’empêcher la réciprocité de la variation. La clause tunnel, en ce qu’elle encadre la variation de l’indice dans des proportions symétriques, ne contrevient pas à cette dernière exigence de réciprocité, contrairement aux clauses asymétriques sanctionnées par la Cour de cassation dans l’arrêt du 12 janvier 2022 précité. La loi du 26 mai 2026 vient ainsi sécuriser une pratique contractuelle qui s’était développée en marge de la jurisprudence, en offrant un fondement légal explicite à des stipulations dont la licéité était jusqu’alors incertaine au regard du droit monétaire. En conséquence, les parties au bail commercial peuvent désormais insérer, en toute sécurité juridique, une clause limitant la variation annuelle du loyer indexé à un pourcentage déterminé, pour autant que cette limitation joue dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse.
Le champ d’application de l’article L. 145-38-1 appelle toutefois plusieurs observations. En premier lieu, le texte ne vise expressément que les baux des locaux à usage commercial dont le loyer est indexé sur l’indice des loyers commerciaux, à l’exclusion des baux soumis à l’indice des loyers des activités tertiaires, lesquels concernent les locaux à usage de bureaux et les locaux d’activité. Cette restriction, qui peut surprendre au regard de l’unité du statut des baux commerciaux, s’explique vraisemblablement par la volonté du législateur de cibler prioritairement les commerçants de détail et les artisans, dont la trésorerie est la plus exposée aux variations de loyer. En deuxième lieu, la clause tunnel doit encadrer la variation « dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse », ce qui exclut les clauses qui ne joueraient que dans un sens ou qui prévoiraient des seuils de déclenchement asymétriques. En troisième lieu, le texte ne précise pas le sort des clauses tunnel stipulées dans les baux antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi, mais la doctrine s’accorde à considérer que la disposition, en ce qu’elle lève une prohibition, est d’application immédiate aux baux en cours. Par ailleurs, la loi de simplification de la vie économique comporte d’autres innovations notables intéressant directement le régime du loyer commercial, notamment la mensualisation du paiement du loyer sur demande du preneur, codifiée au nouvel article L. 145-32-1 du code de commerce, et le plafonnement du dépôt de garantie à trois mois de loyer, introduit à l’article L. 145-40 modifié par l’article 62 de la même loi.
L’articulation entre la clause tunnel et les autres mécanismes de révision du loyer mérite une attention particulière des praticiens. En effet, la clause tunnel encadre la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux, mais ne fait pas obstacle au droit pour chaque partie de solliciter la révision triennale du loyer sur le fondement de l’article L. 145-38 du code de commerce, ni à la révision pour variation du loyer de plus d’un quart prévue à l’article L. 145-39 du même code. En conséquence, le bailleur qui a consenti à une clause tunnel limitant la hausse annuelle du loyer indexé à un pourcentage déterminé peut néanmoins solliciter une révision judiciaire du loyer si les conditions de cette révision sont réunies, notamment en cas de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative. La clause tunnel constitue ainsi un aménagement conventionnel de l’indexation qui ne saurait priver les parties des droits qu’elles tiennent des dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux, conformément à l’article L. 145-15 du code de commerce qui répute non écrites les clauses ayant pour effet de faire échec aux droits que les parties tiennent du présent chapitre. En pratique, il appartient aux rédacteurs d’actes de veiller à la cohérence des stipulations contractuelles en insérant, le cas échéant, une clause d’articulation expresse entre la clause tunnel et les mécanismes légaux de révision, afin de prévenir les difficultés d’interprétation susceptibles de naître en cours d’exécution du bail.
Dès lors, la combinaison des règles jurisprudentielles et légales applicables à la fixation du loyer du bail commercial renouvelé dessine un paysage juridique complexe mais cohérent, dont les praticiens doivent maîtriser les articulations. En effet, le plafonnement indiciaire du loyer, le déplafonnement pour modification notable des facteurs de commercialité ou pour tacite prolongation supérieure à douze ans, l’étalement des hausses lorsque celui-ci est applicable, la nullité partielle des clauses d’indexation asymétriques et la nouvelle faculté offerte aux parties de stipuler une clause tunnel forment un ensemble de règles dont la mise en oeuvre requiert une analyse casuistique du contrat de bail et de la situation économique du local considéré. Or, la jurisprudence de la troisième chambre civile, en précisant les contours de ces différents mécanismes, contribue à la sécurité juridique des relations entre bailleurs et preneurs, sans pour autant épuiser les difficultés d’interprétation que la pratique ne manquera pas de révéler, notamment s’agissant de l’articulation entre la clause tunnel et le mécanisme de révision triennale prévu à l’article L. 145-38 du code de commerce.
Conclusion
La détermination du loyer du bail commercial renouvelé demeure l’un des enjeux les plus contentieux du droit des baux commerciaux, à la croisée de la protection du fonds de commerce du preneur et de la préservation des droits patrimoniaux du bailleur. La jurisprudence de la troisième chambre civile, en cantonnant strictement le domaine du plafonnement, en excluant l’étalement des hausses de l’office du juge des loyers commerciaux et en sanctionnant les clauses d’indexation asymétriques, affirme une exigence de rigueur dans l’application des textes. Parallèlement, la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, en consacrant les clauses tunnel et en modernisant le régime des garanties locatives, ouvre aux parties de nouvelles facultés d’aménagement conventionnel du loyer, sous réserve du respect des principes de symétrie et d’ordre public qui gouvernent la matière. Ainsi, la sécurisation des relations contractuelles entre bailleurs et preneurs passe par une connaissance précise de l’état du droit positif et une anticipation des évolutions législatives et jurisprudentielles à venir.
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