La rétractation du promettant dans la promesse unilatérale de vente : l’harmonisation de la jurisprudence par la chambre commerciale

I. L’obligation définitive du promettant : un revirement de jurisprudence consacrant l’engagement irrévocable dès la promesse

A. L’état du droit antérieur : la rétractation comme obstacle à la formation du contrat définitif

La promesse unilatérale de vente constitue l’un des avant-contrats les plus usités de la pratique commerciale, qu’elle porte sur des biens immobiliers, des fonds de commerce ou des droits sociaux. Instrument privilégié des opérations de croissance externe et des rapprochements capitalistiques, elle permet au bénéficiaire de disposer d’un délai pour évaluer l’opportunité économique de l’acquisition projetée, tout en réservant le bien ou les titres promis. Jusqu’à un revirement jurisprudentiel amorcé en 2021, la Cour de cassation jugeait de manière constante que la rétractation du promettant, avant la levée de l’option par le bénéficiaire, faisait obstacle à la formation du contrat définitif. Cette solution, fondée sur une lecture particulière des articles 1101 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, reposait sur l’idée que l’obligation du promettant ne constituait qu’une obligation de faire et non une obligation de donner. En d’autres termes, la promesse n’emportait pas transfert de propriété mais créait seulement à la charge du promettant l’obligation de maintenir son consentement pendant le délai d’option convenu. La chambre commerciale, dans sa décision du 15 mars 2023, a pris soin de rappeler l’historique complet de cette jurisprudence en citant les arrêts fondateurs qui en ont jalonné l’évolution sur près de trente années. La troisième chambre civile avait posé ce principe dès 1993, aux termes d’un arrêt du 15 décembre 1993 (pourvoi n° 91-10.199, Bulletin 1993, III, n° 174), puis l’avait confirmé à plusieurs reprises, notamment par un arrêt du 15 décembre 2009 (pourvoi n° 08-22.008) et un arrêt du 11 mai 2011 (pourvoi n° 10-12.875, Bulletin 2011, III, n° 77). La chambre commerciale elle-même avait suivi cette solution par deux décisions successives : le 13 septembre 2011 (pourvoi n° 10-19.526) et le 14 janvier 2014 (pourvoi n° 12-29.071). Dans cette conception classique, la violation par le promettant de son obligation de faire ne pouvait ouvrir droit qu’à des dommages et intérêts, la réalisation forcée de la vente étant exclue faute de rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir. Comme le résumait la troisième chambre civile elle-même dans son arrêt de revirement, « il en résultait que la levée de l’option, postérieure à la rétractation du promettant, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, de sorte que la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée » (Cass. 3e civ., 23 juin 2021, n° 20-17.554, Publié au Bulletin). Cette jurisprudence, qui conférait au promettant une faculté unilatérale de rétractation en contrepartie de dommages et intérêts, faisait l’objet de critiques doctrinales nourries et persistantes. Il en résultait une situation paradoxale dans laquelle le promettant pouvait, en s’acquittant de dommages et intérêts dont le montant était souvent difficile à établir avec certitude, se libérer unilatéralement de son engagement, privant ainsi le bénéficiaire de la prestation caractéristique de l’avant-contrat. Une très grande majorité des auteurs de droit des obligations appelait de ses vœux une modification de cette solution, estimant qu’elle méconnaissait la force obligatoire du contrat et la nature véritablement contractuelle de la promesse unilatérale, qui se distingue fondamentalement de la simple offre de vente par le consentement déjà donné du promettant aux éléments essentiels du contrat projeté. Cette jurisprudence sévèrement critiquée aboutissait ainsi à conférer au débiteur de l’obligation de faire le pouvoir de s’exonérer de son engagement par le simple paiement de dommages et intérêts, ce qui revenait à vider la promesse de sa substance contraignante. La pratique des affaires elle-même se trouvait fragilisée par l’insécurité juridique inhérente à cette faculté de rétractation, le bénéficiaire d’une promesse ne disposant d’aucune garantie effective d’obtenir le bien ou les titres promis, en dépit du caractère ferme et définitif de l’engagement souscrit par le promettant dans l’avant-contrat. Ce constat partagé par la doctrine majoritaire a constitué le terreau favorable au revirement amorcé en 2021 et désormais consacré par la chambre commerciale.

B. Le revirement opéré par la chambre commerciale : l’engagement définitif du promettant dès la conclusion de l’avant-contrat

Par un arrêt de section du 15 mars 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence attendu, en se ralliant à la position adoptée par la troisième chambre civile en 2021. La Haute juridiction commerciale énonce désormais, dans une motivation enrichie particulièrement développée qui constitue l’un des arrêts publiés au Bulletin les plus motivés de ces dernières années, que « le promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente s’oblige définitivement à vendre dès cette promesse et ne peut pas se rétracter, même avant l’ouverture du délai d’option offert au bénéficiaire, sauf stipulation contraire » (Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-20.399, Publié au Bulletin). La Cour justifie ce revirement par un triple argumentaire méritant une analyse détaillée. En premier lieu, elle souligne la différence de nature entre la simple offre de vente et la promesse unilatérale, cette dernière constituant un contrat préalable au contrat définitif, qui contient « outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l’exercice de la faculté d’option du bénéficiaire et à la date duquel s’apprécient les conditions de validité de la vente, notamment s’agissant de la capacité du promettant à contracter et du pouvoir de disposer de son bien ». Cette caractérisation de la promesse comme véritable contrat, et non comme simple engagement unilatéral préparatoire, constitue le fondement théorique du revirement et marque une rupture nette avec la conception antérieure qui réduisait la promesse à une obligation de faire. En deuxième lieu, la Cour relève que l’article 1124, alinéa 2, du code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016 (article 1124 du code civil) prévoit expressément que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis » et que « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ». La Cour souligne que si cette disposition, conformément à l’article 9 de l’ordonnance, n’est applicable qu’aux contrats souscrits postérieurement au 1er octobre 2016, « il apparaît nécessaire, compte tenu de l’évolution du droit des obligations, de modifier la jurisprudence de la Cour pour juger, désormais, à l’instar de la troisième chambre civile », que le promettant s’oblige définitivement à vendre dès la promesse. En troisième lieu, la chambre commerciale s’inscrit dans la continuité directe de la jurisprudence de la troisième chambre civile qui, la première, avait jugé que le promettant « s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire » (Cass. 3e civ., 23 juin 2021, n° 20-17.554, Publié au Bulletin), solution confirmée quelques mois plus tard par un arrêt de cassation partielle qui a fait application de ce nouveau principe (Cass. 3e civ., 20 octobre 2021, n° 20-18.514, Publié au Bulletin). Ce faisant, la chambre commerciale harmonise définitivement sa jurisprudence avec celle de la troisième chambre civile et avec l’état du droit positif issu de la réforme de 2016, mettant ainsi un terme à une divergence ancienne entre les formations de la Cour de cassation. Il importe de souligner que ce revirement intervient dans une affaire dont le contexte factuel illustre parfaitement les enjeux de la matière : le protocole d’accord cadre du 21 juin 2012, conclu entre la société Morgane groupe et la société Groupe télégramme développement, prévoyait une opération en trois étapes successives incluant une acquisition initiale de 47 % du capital d’une filiale, une promesse unilatérale de cession de 13 % des actions supplémentaires et une promesse synallagmatique de vente du solde sous condition suspensive de la réalisation des deux premières étapes. La rétractation du promettant, notifiée le 8 mars 2016, avait compromis l’ensemble de l’édifice contractuel, alors même que le bénéficiaire avait levé l’option le 28 juin 2016, soit dans le délai de six mois suivant l’approbation des comptes clos au 31 décembre 2015. Cette chronologie illustre les conséquences potentiellement dévastatrices de la faculté de rétractation unilatérale dans les montages complexes de croissance externe, où l’échec d’une étape emporte l’anéantissement de l’ensemble de l’opération.

II. La modulation des effets du revirement : entre sécurité juridique et application immédiate

A. Le refus de moduler les effets du revirement dans le temps

L’un des apports les plus remarquables de l’arrêt du 15 mars 2023 réside dans l’examen circonstancié, par la chambre commerciale, de la demande de modulation des effets du revirement dans le temps. La société promettante, défenderesse au pourvoi, soutenait en substance qu’un revirement d’une telle ampleur ne saurait s’appliquer de manière immédiate au litige en cours sans porter une atteinte disproportionnée au principe de sécurité juridique, au droit à un procès équitable et au droit au respect des biens. Elle invoquait à cet égard les stipulations combinées de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à cette même Convention. La Cour de cassation rejette cette argumentation par une motivation remarquablement étayée, qui constitue l’un des développements les plus complets de sa jurisprudence récente sur la question délicate de l’application dans le temps des revirements de jurisprudence. Elle rappelle en premier lieu que les exigences de la sécurité juridique et de la protection de la confiance légitime des justiciables « ne consacrent pas de droit acquis à une jurisprudence constante ». Elle s’appuie à cet égard sur une série de décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, citant notamment les arrêts Unédic c. France (n° 20153/04, § 74, 18 décembre 2008), Legrand c. France (n° 23228/08, § 36, 26 mai 2011) et Allègre c. France (n° 22008/12, § 52, 12 juillet 2018). La Cour relève en outre avec force que « l’absence d’une approche dynamique et évolutive serait susceptible d’entraver tout changement ou amélioration », se référant sur ce point à l’arrêt Atanasovski c. « l’ex-République yougoslave de Macédoine » (CEDH, n° 36815/03, § 38, 14 janvier 2010). Cette affirmation de principe, qui dépasse le seul cadre de la promesse unilatérale de vente, consacre la légitimité des revirements de jurisprudence dans un système juridique fondé sur la règle du précédent, à condition que ces revirements ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits des justiciables. En deuxième lieu, la Cour examine minutieusement la situation processuelle de la société promettante pour conclure qu’elle ne pouvait se prévaloir d’un droit définitivement acquis, dès lors que « l’arrêt de la cour d’appel de Rennes, qui a rejeté la demande d’exécution forcée en nature de la vente, était, en tout état de cause, susceptible d’un pourvoi en cassation selon les formes et délais prévus par le code de procédure civile ». Cette motivation circonscrit le champ de l’espérance légitime du justiciable à l’existence d’une décision de justice irrévocable, à l’exclusion de toute confiance dans le maintien d’une jurisprudence constante au stade de l’instance. En troisième lieu, la Cour relève le caractère prévisible du revirement litigieux, en se fondant sur trois indices convergents : d’une part, « une très grande majorité de la doctrine l’appelait de ses vœux bien avant la conclusion du protocole du 21 juin 2012 » ; d’autre part, « la réforme du droit des contrats du 10 février 2016, intervenue antérieurement à la rétractation par la société promettante de sa promesse », a mis fin à l’ancienne solution pour l’avenir, « confirmant ainsi les doutes préexistants quant au bien-fondé, et donc au maintien, de la jurisprudence antérieure » ; enfin, le revirement de la troisième chambre civile de juin 2021 était intervenu avant la formation du pourvoi dans la présente affaire. En quatrième lieu, la Cour procède à un examen de proportionnalité des conséquences du revirement pour la société promettante, en mettant en balance les intérêts en présence. Elle relève à cet égard que « les conséquences du revirement pour la société promettante n’apparaissent pas disproportionnées dès lors qu’en l’état de la jurisprudence antérieure, celle-ci aurait dû, en tout état de cause, payer des dommages et intérêts pour réparer le préjudice causé par sa faute, d’un montant destiné à replacer, autant que possible, la société bénéficiaire dans la situation qui aurait été la sienne si la société promettante ne s’était pas rétractée de façon illicite ». Par cette motivation, la chambre commerciale souligne que l’application immédiate du revirement ne fait que substituer l’exécution forcée en nature à la réparation indemnitaire, cette dernière constituant déjà la sanction de la rétractation fautive sous l’empire de l’ancienne jurisprudence. Enfin, la Cour ajoute que « si la société promettante perçoit comme une injustice le fait qu’il soit donné gain de cause à la société bénéficiaire, cette situation est inhérente à tout changement de solution juridique, et l’application du revirement a pour seule conséquence de faire subir à la société promettante, plutôt qu’à la société bénéficiaire, les conséquences de sa rétractation illicite, en lui imposant de céder ses titres pour respecter ses engagements ».

B. La portée pratique du revirement : exécution forcée en nature, réparation intégrale et sécurisation des opérations de croissance externe

La décision de la chambre commerciale emporte des conséquences pratiques considérables pour la vie des affaires et la pratique notariale comme contractuelle. Désormais, le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente, même conclue avant le 1er octobre 2016, peut obtenir l’exécution forcée en nature de la vente, nonobstant la rétractation du promettant, pourvu qu’il lève l’option dans le délai convenu. En l’espèce, la cour d’appel de Rennes, par un arrêt du 6 juillet 2021, avait rejeté la demande de réalisation forcée de la vente au motif que « conformément au droit positif antérieur à la réforme, la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse unilatérale postérieurement à la rétractation du promettant exclut toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir ». La Cour de cassation, après avoir énoncé le principe nouveau dans toute son ampleur, casse et annule cette décision pour violation de l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, et renvoie l’affaire devant la cour d’appel d’Angers. La cassation prononcée ne se limite pas au chef du dispositif relatif au rejet de la demande d’exécution forcée, mais s’étend, en raison du lien de dépendance nécessaire, au rejet de la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la réalisation tardive de la vente, ainsi qu’à l’anéantissement de la promesse synallagmatique prévue à la troisième partie du protocole, privée d’objet par l’inexécution de l’étape intermédiaire. Par ailleurs, le revirement de la chambre commerciale dépasse le seul cadre des promesses unilatérales de vente immobilière ou de droits sociaux pour intéresser, par son énoncé de principe, l’ensemble des promesses unilatérales de contrat, dans le sillage de l’article 1124 du code civil qui a vocation à régir toute promesse unilatérale, quel qu’en soit l’objet. Les praticiens du droit des affaires sont ainsi invités à repenser la rédaction des protocoles d’accord et des lettres d’intention précédant les opérations de cession ou d’acquisition. Si la faculté de rétractation conventionnelle demeure possible sous réserve de stipulation contraire expresse, elle doit désormais faire l’objet d’une clause explicite et dénuée d’ambiguïté, à défaut de laquelle le promettant sera réputé s’être engagé de manière irrévocable. Cette solution renforce considérablement la force obligatoire des promesses unilatérales dans le monde des affaires, offrant aux investisseurs, aux groupes de sociétés et aux repreneurs une sécurité juridique accrue dans leurs opérations de croissance externe et de rapprochement capitalistique. Elle permet en outre d’éviter les difficultés d’évaluation du préjudice qui caractérisaient l’ancien système de réparation indemnitaire, en particulier dans le cadre de cessions de droits sociaux où la valorisation des titres peut évoluer significativement entre la date de la rétractation fautive et celle du jugement à intervenir. L’exécution forcée en nature, en ce qu’elle impose au promettant de céder les titres ou le bien pour respecter ses engagements initiaux, élimine l’aléa inhérent à l’évaluation judiciaire du préjudice et assure au bénéficiaire l’obtention effective de la prestation promise. En définitive, la chambre commerciale, par cet arrêt longuement motivé du 15 mars 2023, aligne définitivement sa jurisprudence sur celle de la troisième chambre civile et sur l’état du droit positif tel qu’il résulte de la réforme du droit des contrats du 10 février 2016, mettant un terme à l’insécurité juridique qui résultait d’une divergence persistante entre les formations de la Cour de cassation sur une question aussi essentielle que la sanction de la rétractation illicite du promettant. La solution nouvelle confère ainsi à la promesse unilatérale de vente une efficacité renforcée qui en fait un instrument contractuel pleinement comparable à la promesse synallagmatique, la seule différence résidant désormais dans la faculté d’option laissée au bénéficiaire, sans que cette faculté ne s’accompagne plus d’un droit de repentir au profit du promettant.

Conclusion

L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 15 mars 2023 constitue une décision de principe qui parachève l’harmonisation de la jurisprudence de la Cour de cassation sur la question fondamentale de la rétractation du promettant dans la promesse unilatérale de vente. En consacrant l’engagement définitif du promettant dès la conclusion de l’avant-contrat et en refusant de moduler les effets du revirement dans le temps, la Haute juridiction commerciale renforce la sécurité des transactions commerciales et aligne définitivement sa position sur celle de la troisième chambre civile ainsi que sur l’état du droit positif issu de la réforme du 10 février 2016. Cette solution, longuement motivée et solidement étayée par la référence aux principes conventionnels de sécurité juridique et de droit au procès équitable, confère au bénéficiaire de la promesse un droit à l’exécution forcée en nature, substituant à une simple créance indemnitaire une véritable garantie d’obtention du bien ou des titres promis. Les praticiens du droit des affaires doivent désormais intégrer cette nouvelle donne dans la rédaction des protocoles d’accord et des promesses de cession, en portant une attention particulière aux clauses de rétractation conventionnelle qui demeurent, sous réserve de stipulation expresse, le seul tempérament à l’irrévocabilité de l’engagement du promettant dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente.