Les sanctions des clauses d’indexation illicites dans les baux commerciaux : étendue du réputé non écrit et restitutions consécutives
Le contentieux des clauses d’indexation dans les baux commerciaux connaît, depuis 2022, une densité jurisprudentielle remarquable. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a rendu, en l’espace de quatre années, plus d’une dizaine d’arrêts consacrés à la sanction du caractère non écrit des stipulations prohibées et à leurs conséquences financières. Ce foisonnement traduit une tension persistante entre, d’une part, la volonté des bailleurs de sécuriser l’évolution du loyer sur la durée — souvent neuf ans, parfois davantage — et, d’autre part, l’impératif d’ordre public de direction qui gouverne le statut des baux commerciaux. L’indexation du loyer, mécanisme contractuel destiné à préserver l’équilibre économique du bail face à l’érosion monétaire, se heurte à un encadrement législatif strict dont la violation est sanctionnée par le caractère réputé non écrit de la stipulation irrégulière.
L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, répute non écrites les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du même code. Au nombre de ces dispositions figure l’article L. 145-39 qui, par dérogation à l’article L. 145-38, prévoit que lorsque le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé. Ce texte consacre la réciprocité de la variation comme principe cardinal : la clause d’échelle mobile doit jouer à la hausse comme à la baisse. À cette exigence s’ajoute celle de l’article L. 112-1, alinéa 2, du code monétaire et financier, qui prohibe les clauses d’indexation créant une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée écoulée entre deux révisions. Or la sanction du réputé non écrit, qui opère ab initio, soulève deux séries de difficultés que la jurisprudence récente s’emploie à résoudre : quelle est l’étendue exacte de l’annulation — clause entière ou stipulation prohibée seulement — et selon quelles modalités les loyers indûment perçus doivent-ils être restitués au preneur ? Ces deux questions, étroitement liées, ont donné lieu à une construction jurisprudentielle d’une remarquable cohérence, dont les arrêts des 23 janvier 2025, 22 mai 2025, 18 décembre 2025 et 5 février 2026 constituent les pierres angulaires.
I. L’étendue de la sanction du caractère non écrit des clauses d’indexation prohibées
A. Le principe directeur : seule la stipulation prohibée est réputée non écrite
La jurisprudence a posé depuis l’arrêt du 12 janvier 2022 un principe aujourd’hui constant. La troisième chambre civile a jugé, au visa des articles L. 145-15 et L. 145-39 du code de commerce, qu’« est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité » (Civ. 3e, 12 janvier 2022, n° 21-11.169, publié au Bulletin). Ce considérant, repris en termes identiques dans les arrêts ultérieurs des 22 mai 2025 et 18 décembre 2025, constitue désormais le visa de principe en la matière et commande l’ensemble des solutions rendues sur le fondement de l’article L. 145-15.
Ce principe opère une distinction fondamentale entre la clause dans sa matérialité — l’ensemble des stipulations relatives à l’indexation — et la stipulation prohibée — la disposition particulière qui contrevient à l’ordre public. Seule cette dernière est atteinte par la sanction. La clause survit, expurgée de sa stipulation illicite, et continue de produire ses effets pour le surplus. Cette solution, qui tranche avec une jurisprudence antérieure parfois tentée par l’annulation totale, répond à un impératif d’économie contractuelle : il s’agit d’éviter que l’annulation d’une stipulation accessoirement irrégulière ne prive le contrat de tout mécanisme d’indexation, ce qui pourrait déséquilibrer la relation contractuelle au détriment de l’une ou l’autre partie.
L’arrêt du 18 décembre 2025 (Civ. 3e, 18 décembre 2025, n° 24-12.218) en offre une application éclairante. En l’espèce, un bail commercial stipulait une révision du loyer « en fonction de la variation à la hausse de l’indice national du coût de la construction ». La cour d’appel de renvoi, après une première cassation, avait jugé la clause d’indexation nulle en son entier, au motif que la commune intention des parties était de donner un caractère essentiel et déterminant à la clause d’indexation. La Cour de cassation censure cette décision et énonce que la cour d’appel s’est « déterminée ainsi, par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée », privant sa décision de base légale (Civ. 3e, 18 décembre 2025, n° 24-12.218). La portée de cet arrêt est double : il rappelle que le caractère déterminant de la clause d’indexation dans l’économie du contrat ne suffit pas à emporter l’indivisibilité, et il impose aux juges du fond de caractériser précisément en quoi la stipulation prohibée ne peut être retranchée sans porter atteinte à la cohérence de la clause. En d’autres termes, la volonté des parties — fût-elle expressément déclarée — ne saurait tenir en échec le principe selon lequel seule la disposition contraire à l’ordre public est réputée non écrite, à moins qu’elle ne soit matériellement indissociable du reste du mécanisme d’indexation.
Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé le 5 février 2026 les contours de la distorsion prohibée par l’article L. 112-1, alinéa 2, du code monétaire et financier. La troisième chambre civile énonce « à bon droit, d’une part, qu’une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevenait pas à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, dès lors qu’il y avait une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer, l’indice de révision devant dans ce cas correspondre au même trimestre que celui de l’indice de référence, d’autre part, que, lorsque la période de variation indiciaire est supérieure à la durée s’étant écoulée entre deux révisions, la clause était réputée non écrite pour la seule période durant laquelle la distorsion était caractérisée » (Civ. 3e, 5 février 2026, n° 24-11.584). Cette décision consacre une conception temporellement circonscrite de la sanction : la clause d’indexation n’est pas invalidée dans son ensemble lorsque la distorsion ne concerne qu’une période déterminée du contrat. Elle produit, pour le surplus, ses effets normalement. Ainsi, une clause qui aurait créé une distorsion lors des deux premières révisions, mais dont les révisions ultérieures respectent la concordance requise entre période de variation indiciaire et durée entre révisions, n’est réputée non écrite que pour la période de distorsion. Ce raffinement de la sanction illustre la volonté de la Cour de cassation de proportionner la réponse judiciaire à l’ampleur de l’irrégularité constatée.
B. L’exception d’indivisibilité, condition stricte de l’annihilation totale
Si le principe est celui de l’éviction limitée à la stipulation prohibée, l’exception d’indivisibilité demeure susceptible d’emporter l’annulation de la clause d’indexation dans sa globalité. Encore faut-il que cette indivisibilité soit strictement caractérisée. L’arrêt du 22 mai 2025 (Civ. 3e, n° 23-23.336) en fixe les exigences avec précision.
Dans cette espèce, un bail commercial contenait une clause d’indexation dont les modalités excluaient toute réciprocité de variation de l’indice. La clause précisait expressément que « les stipulations relatives à l’indexation du loyer constituent pour [le bailleur] un motif déterminant de la conclusion du présent contrat, sans lesquelles il n’aurait pas contracté ». La cour d’appel de Paris en avait déduit que « ce sont donc bien toutes les stipulations relatives au mécanisme de l’indexation qui ont déterminé le bailleur à contracter, démontrant l’indivisibilité de la clause et le caractère essentiel de ces dispositions dans la formation du contrat ». La Cour de cassation censure cette analyse et reproche à la cour d’appel de n’avoir pas « recherché si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci » (Civ. 3e, 22 mai 2025, n° 23-23.336).
Cette motivation révèle le critère opératoire de l’indivisibilité : il ne réside pas dans la volonté subjective des parties — fût-elle expressément stipulée dans le contrat — mais dans un test objectif de cohérence structurelle. La stipulation prohibée doit être matériellement indissociable des autres dispositions de la clause pour que l’annulation de cette seule stipulation prive la clause de sa raison d’être. Une fois la stipulation illicite retranchée, la clause restante doit encore pouvoir fonctionner comme un mécanisme d’indexation cohérent. Si tel est le cas, l’indivisibilité n’est pas caractérisée et la clause survit. Si, au contraire, le retrait de la stipulation prohibée rend la clause inintelligible ou inapplicable, l’indivisibilité est acquise et la clause entière est réputée non écrite.
Ce critère, repris dans l’arrêt du 18 décembre 2025 déjà évoqué, instaure un standard de contrôle exigeant, qui restreint considérablement l’hypothèse d’une annulation totale. Les juges du fond ne peuvent se contenter de relever le caractère déterminant de la clause dans l’économie du contrat, ni même de constater que la clause exclut expressément la réciprocité de variation ; ils doivent examiner concrètement si l’excision de la mention « à la hausse » ou de toute autre stipulation prohibée laisse subsister un mécanisme d’indexation fonctionnel. En pratique, une clause qui se bornerait à stipuler que « le loyer sera indexé sur l’indice du coût de la construction » — la référence à la hausse seule étant réputée non écrite — demeure parfaitement applicable, jouant désormais à la hausse comme à la baisse. L’indivisibilité suppose, à l’inverse, une imbrication telle que la stipulation prohibée ne peut être isolée sans que l’ensemble du dispositif contractuel d’indexation ne s’effondre.
En conséquence, le contentieux de l’indexation dans les baux commerciaux se caractérise par une hiérarchie claire des sanctions. En première ligne, la stipulation prohibée — qu’il s’agisse de l’exclusion de la réciprocité ou d’une distorsion temporelle — est réputée non écrite, la clause poursuivant ses effets pour le surplus. En seconde ligne, et par exception, la clause entière est annihilée si la stipulation prohibée est intrinsèquement indissociable des autres composantes, ce que l’indivisibilité commande de démontrer objectivement, au-delà de la seule intention déclarée des parties. Cette architecture jurisprudentielle, patiemment construite par la troisième chambre civile, assure un équilibre entre la protection de l’ordre public du statut des baux commerciaux et la préservation de la liberté contractuelle des parties pour les stipulations non entachées d’irrégularité.
II. Les restitutions consécutives au caractère non écrit
A. L’articulation entre imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit et prescription quinquennale de l’action en répétition
La sanction du réputé non écrit produit un double effet procédural, dont l’arrêt du 23 janvier 2025 (Civ. 3e, n° 23-18.643, FS-B) synthétise l’articulation avec une clarté doctrinale qui en fait l’un des arrêts les plus commentés de la période récente. La Cour de cassation commence par rappeler un acquis jurisprudentiel désormais établi : « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » (Civ. 3e, 23 janvier 2025, n° 23-18.643, publié au Bulletin). Ce principe, dégagé par l’arrêt du 19 novembre 2020 (Civ. 3e, n° 19-20.405, publié au Bulletin) et confirmé le 16 novembre 2023 (Civ. 3e, n° 22-14.091, publié au Bulletin), repose sur la nature spécifique de la sanction : une clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé ; il ne s’agit pas d’une nullité relative ou absolue, dont l’action serait soumise à un délai de prescription, mais d’une inexistence juridique ab initio qui peut être invoquée en tout état de cause, sans limitation temporelle.
En revanche, l’action en répétition de l’indu, qui tend au remboursement des sommes versées en exécution de la clause prohibée, obéit au régime de la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil. La Cour de cassation précise que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice ». Cette distinction est opératoire et protectrice : le preneur peut, à tout moment, faire constater le caractère non écrit de la clause d’indexation — fût-ce vingt ans après la conclusion du bail — mais les restitutions auxquelles il peut prétendre sont limitées aux cinq années précédant l’introduction de sa demande en justice. L’imprescriptibilité protège le droit de critiquer la conformité de la clause à l’ordre public ; la prescription quinquennale encadre le droit au remboursement des sommes indûment versées, dans le respect de la sécurité juridique et de la stabilité des situations acquises.
Cette articulation a été complétée par l’arrêt du 16 mai 2024 (Civ. 3e, n° 22-19.830, FS-D), qui précise les effets d’une transaction sur le droit à restitution. La Cour de cassation y retient que l’autorité de la chose jugée attachée à une transaction, dès lors que sa validité n’est pas contestée, rend irrecevable la demande formée par le preneur sur le fondement de la clause d’indexation pour la période antérieure à la transaction (Civ. 3e, 16 mai 2024, n° 22-19.830). La Cour n’a toutefois pas consacré la thèse d’une renonciation valable au caractère non écrit par voie transactionnelle — une telle renonciation serait d’ailleurs contraire à la nature d’ordre public de la sanction — ; elle a seulement constaté que l’autorité de chose jugée de la transaction, non contestée en nullité, faisait obstacle à une remise en cause des effets passés de la clause. En pratique, un preneur qui transige avec son bailleur sur les loyers dus sans avoir préalablement soulevé le caractère non écrit de la clause d’indexation s’expose à voir sa demande de restitution ultérieure déclarée irrecevable pour la période couverte par la transaction. Cette solution invite les praticiens à une vigilance particulière lors de la négociation de protocoles transactionnels dans les baux commerciaux : toute transaction qui ne réserve pas expressément le droit de critiquer la validité de la clause d’indexation risque de purger, par l’effet de l’autorité de chose jugée, les restitutions auxquelles le preneur aurait pu prétendre.
B. La méthode de calcul des restitutions : le loyer initial comme assiette exclusive
L’arrêt du 23 janvier 2025 tranche une question pratique d’une importance considérable pour l’évaluation du risque financier des contentieux : sur quelle base calculer les restitutions lorsque la clause d’indexation est réputée non écrite ? La cour d’appel de Paris avait, dans cette espèce, limité le montant de l’indu en retenant que « la créance de restitution ne peut être calculée sur la base du loyer initial mais doit l’être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription ». Autrement dit, la cour d’appel avait considéré que seul le différentiel entre la dernière indexation prescrite et le loyer acquitté antérieurement pouvait donner lieu à restitution, validant ainsi, pour le surplus, les indexations illicites déjà acquittées au-delà du délai de prescription.
La Cour de cassation censure cette méthode dans un attendu de principe dont la formulation est particulièrement nette : « Dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » (Civ. 3e, 23 janvier 2025, n° 23-18.643, publié au Bulletin). Le raisonnement est implacable dans sa logique : si la clause est censée n’avoir jamais produit d’effet, le loyer dû est celui qui aurait été exigible en l’absence totale de toute indexation, c’est-à-dire le loyer initial stipulé au bail. Le bailleur ne peut conserver le bénéfice d’une indexation qui, juridiquement, n’a jamais existé, fût-ce pour la période non couverte par la prescription quinquennale de l’action en répétition.
Cette solution consacre la pleine effectivité de la sanction du réputé non écrit dans sa dimension restitutive et emporte des conséquences financières potentiellement très significatives. Elle implique, concrètement, que le bailleur doit rembourser, pour la période quinquennale précédant la demande en justice, la différence entre le loyer effectivement perçu — indexé année après année, parfois sur une décennie ou plus — et le loyer initial qui aurait dû être acquitté en l’absence de la clause prohibée. Le coût financier pour le bailleur peut être considérable, tout particulièrement lorsqu’un bail ancien a connu une inflation cumulative du loyer résultant de l’application d’une clause d’indexation à la hausse seule sur une longue période. À titre d’illustration, pour un bail conclu en 2010 avec un loyer initial de 10 000 euros par an et une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse, le cumul des restitutions sur cinq années peut aisément représenter plusieurs dizaines de milliers d’euros, selon l’évolution de l’indice de référence et la durée d’application de la clause avant la demande en justice.
Dès lors, l’équilibre des droits entre bailleur et preneur se trouve profondément redessiné par cette construction jurisprudentielle. Le preneur dispose d’une action imprescriptible pour faire constater le caractère non écrit de la clause d’indexation, doublée d’une action en répétition soumise à la prescription quinquennale mais calculée sur la base du loyer initial. Le bailleur, quant à lui, ne peut se prévaloir ni du caractère déterminant de la clause pour en obtenir le maintien intégral, ni de l’écoulement du temps pour conserver les loyers illicitement indexés au-delà de la période quinquennale. La Cour de cassation a ainsi construit, par une série d’arrêts remarquablement cohérents de 2022 à 2026, un régime qui sanctionne avec rigueur la méconnaissance des dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux, tout en préservant un équilibre procédural entre la pérennité de la critique — imprescriptible — et la limitation temporelle de ses conséquences financières — quinquennale. Cette jurisprudence est d’autant plus notable qu’elle s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement du contrôle des clauses abusives ou déséquilibrées dans les contrats d’affaires, dont le droit des baux commerciaux constitue un terrain d’élection.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile des années 2022 à 2026 apporte une clarification bienvenue au régime des clauses d’indexation illicites dans les baux commerciaux. Le principe est celui d’une sanction circonscrite à la stipulation prohibée, la clause d’indexation subsistant pour le surplus dès lors que la stipulation litigieuse peut en être retranchée sans altérer sa cohérence. L’indivisibilité, seule hypothèse d’annulation totale, suppose une démonstration objective — au-delà de la volonté déclarée des parties — de l’impossibilité de disjoindre la stipulation prohibée sans priver la clause de sa fonctionnalité. Sur le plan restitutif, l’arrêt du 23 janvier 2025 constitue une décision structurante : l’imprescriptibilité de l’action en constatation du caractère non écrit est désormais clairement articulée avec la prescription quinquennale de l’action en répétition, et la méthode de calcul des restitutions — fondée sur le loyer initial et non sur le dernier loyer acquitté — garantit l’effectivité pleine et entière de la sanction. Les praticiens du droit des baux commerciaux, qu’ils conseillent le bailleur ou le preneur, disposent désormais d’un cadre jurisprudentiel stabilisé pour apprécier la validité des clauses d’indexation, anticiper les risques contentieux et évaluer les conséquences financières d’une éventuelle annulation.
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