La solidarité cédant-cessionnaire dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un dispositif légal d’ordre public
I. Le dispositif légal d’encadrement de la solidarité cédant-cessionnaire
A. La prohibition des clauses restrictives de cession et le mécanisme de substitution
Le statut des baux commerciaux, institué par le décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L145-1 et suivants du Code de commerce, repose sur un équilibre fondamental entre la protection du fonds de commerce, attribut essentiel du preneur, et la garantie des droits du bailleur. Cet équilibre trouve dans les articles L145-16, L145-16-1 et L145-16-2 du Code de commerce une expression particulièrement aboutie, qui organise le sort de la garantie due par le cédant au bailleur en cas de cession du bail commercial. Le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour encadrer cette matière, notamment par la loi n°2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, qui a introduit les articles L145-16-1 et L145-16-2, créant un régime à la fois protecteur du cédant et respectueux des prérogatives du bailleur.
L’article L145-16 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n°2023-171 du 9 mars 2023 portant transposition de la directive 2019/1023, pose en son premier alinéa le principe de la nullité des clauses faisant obstacle à la libre cession du bail. Selon le texte : « Sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel ». Ce dispositif, dont la source remonte à la loi du 12 mai 1965, assure au preneur la libre disposition de l’un des éléments essentiels de son fonds de commerce, en prohibant toute clause qui tendrait à paralyser la cession du droit au bail accessoirement à la cession du fonds. La sanction de la nullité de la clause, et non du contrat, traduit la volonté de préserver l’économie du bail tout en neutralisant les stipulations contraires à l’ordre public de protection du preneur.
Le deuxième alinéa du même article étend ce dispositif aux opérations de restructuration des sociétés. Il prévoit que « en cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du code civil ou en cas d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L236-27 du présent code, la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l’apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail ». Cette substitution légale, qui opère de plein droit, témoigne de la volonté du législateur de ne pas entraver les opérations de restructuration des entreprises par des clauses contractuelles qui interdiraient la continuation du bail.
Le troisième alinéa de l’article L145-16 réserve la faculté pour le tribunal de substituer aux garanties initialement convenues toutes garanties qu’il juge suffisantes, lorsque l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention. Ce mécanisme de substitution judiciaire, qui relève du pouvoir d’appréciation souverain des juges du fond, permet d’adapter le régime de la solidarité aux circonstances nouvelles nées de la cession ou de la restructuration, sans remettre en cause l’économie générale du contrat. Il constitue une soupape de sécurité qui préserve les intérêts du bailleur lorsque le cédant n’est plus en mesure d’honorer son engagement de garantie, sans pour autant paralyser l’opération de cession.
L’évolution législative de cette matière est révélatrice de la tension permanente entre la liberté contractuelle et l’ordre public de protection qui caractérise le statut des baux commerciaux. La loi du 12 mai 1965 avait posé le principe de la nullité des clauses interdisant la cession du bail, mais sans encadrer la durée ni les modalités de la garantie solidaire que le bailleur pouvait exiger en contrepartie. La loi du 18 juin 2014 a comblé cette lacune en introduisant les articles L145-16-1 et L145-16-2, créant ainsi un régime complet qui protège le cédant sans priver le bailleur de la garantie à laquelle il peut légitimement prétendre. La loi du 26 mai 2026, portant simplification de la vie économique, n’a pas modifié ces dispositions, confirmant la stabilité du dispositif issu de la loi Pinel dans l’architecture générale du statut.
B. L’encadrement temporel et informationnel de la garantie solidaire
Au-delà de la prohibition des clauses restrictives de cession, le législateur de 2014 a instauré un double dispositif de protection du cédant, qui encadre la mise en oeuvre de la clause de garantie solidaire dans sa dimension temporelle et informationnelle. L’article L145-16-2 du Code de commerce, créé par la loi Pinel, dispose que « si la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail ». Cette disposition, qui est d’ordre public, a profondément modifié l’économie des cessions de baux commerciaux en limitant à une durée de trois années la période pendant laquelle le bailleur peut actionner le cédant en paiement des loyers et charges impayés par le cessionnaire.
Avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, les clauses de garantie solidaire étaient fréquemment stipulées pour toute la durée du bail restant à courir, voire pour la durée du bail renouvelé, ce qui exposait le cédant à un engagement perpétuel particulièrement lourd. La limitation à trois ans, applicable aux baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014, constitue une avancée significative pour la sécurité juridique du cédant, qui connaît désormais le terme précis de son engagement. Cette disposition, qui participe de l’ordre public de protection du statut, ne peut être écartée par une stipulation contraire qui allongerait la durée de la garantie au-delà du terme légal. Par ailleurs, la nature d’ordre public de ce délai emporte que le bailleur ne peut invoquer la garantie au-delà de trois ans, quand bien même les impayés seraient antérieurs à l’expiration de ce délai.
L’article L145-16-1, également issu de la loi Pinel, complète ce dispositif par une obligation d’information pesant sur le bailleur. Ce texte prévoit que « si la cession du bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci ». Cette obligation d’information, dont la violation est sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts et pénalités de retard échus depuis la cession jusqu’à la communication de l’information, permet au cédant de réagir rapidement en cas de défaillance du cessionnaire et de prendre les mesures conservatoires nécessaires pour limiter l’aggravation de sa dette.
La combinaison des articles L145-16-1 et L145-16-2 produit un effet protecteur renforcé pour le cédant. D’une part, le bailleur ne peut invoquer la garantie que pendant trois ans. D’autre part, pendant cette période, il doit informer le cédant de tout défaut de paiement dans le mois de l’échéance impayée. Le non-respect de cette obligation par le bailleur ne le prive pas du droit d’agir en paiement du principal de la dette contre le cédant, mais le prive des intérêts et pénalités de retard qui ont couru depuis la cession. Cette sanction, qui peut être significative en cas d’impayés prolongés, constitue une puissante incitation pour le bailleur à respecter scrupuleusement le formalisme imposé par la loi.
Il importe de distinguer la solidarité cédant-cessionnaire, régie par les articles L145-16-1 et L145-16-2 du Code de commerce, du cautionnement donné par un tiers en garantie des obligations du preneur. Dans le premier cas, la garantie est intrinsèquement liée à la cession du bail et obéit à un régime spécifique, dérogatoire au droit commun du cautionnement, qui limite sa durée à trois ans et impose une obligation d’information renforcée. Dans le second cas, le cautionnement est soumis aux règles des articles 2288 et suivants du Code civil, et notamment aux exigences de mention manuscrite, de proportionnalité et d’information annuelle. La distinction est essentielle, car les régimes diffèrent substantiellement, tant dans leur durée que dans les obligations accessoires pesant sur le créancier.
Le dispositif légal ainsi constitué par les articles L145-16, L145-16-1 et L145-16-2 du Code de commerce forme un corpus cohérent qui organise la solidarité cédant-cessionnaire autour de trois principes directeurs : la libre cessibilité du bail, l’encadrement temporel de la garantie et l’obligation d’information du cédant. Ce triptyque législatif, complété par la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, confère à la matière une sécurité juridique renforcée, sans pour autant épuiser les difficultés contentieuses que suscite la mise en oeuvre de la solidarité.
II. La construction prétorienne du régime de la solidarité
A. Le domaine de la solidarité : l’exigence de stipulation expresse
La Cour de cassation a, dans un arrêt de principe rendu le 28 septembre 2022 par la troisième chambre civile, précisé avec netteté les contours de la solidarité pesant sur le cédant en cas de cession du bail commercial. Dans cette espèce, la troisième chambre civile a jugé que « en l’absence de stipulation expresse contraire, la solidarité ne peut s’appliquer qu’aux loyers impayés à la date de la résiliation du bail » (Cass. 3e civ., 28 septembre 2022, n°21-22.377). La Cour censure l’arrêt d’appel qui avait condamné le cédant au paiement des loyers postérieurs à la résiliation du bail par le liquidateur du cessionnaire, au visa de l’article 1202, alinéa 1er, du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.
L’arrêt énonce que « la solidarité ne se présume point ; il faut qu’elle soit expressément stipulée ». La Cour tire les conséquences de cette règle fondamentale du droit des obligations pour limiter l’étendue de la garantie du cédant aux seuls loyers échus à la date de la résiliation, sauf si une clause expresse du bail étend cette garantie aux sommes dues postérieurement à la résiliation. Cette solution, qui s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence antérieure sur l’interprétation stricte des clauses de solidarité, renforce la protection du cédant en restreignant le périmètre de son engagement aux seules obligations expressément stipulées.
La Cour de cassation avait déjà, dans un arrêt du 24 juin 2021, rappelé la rigueur avec laquelle doivent s’apprécier les clauses de garantie stipulées en cas de cession du bail commercial. Dans cette décision, la troisième chambre civile a jugé que la clause de solidarité insérée dans le bail ne peut être étendue au-delà de son champ contractuel, et que la cession de parts sociales de la société preneuse, qui n’emporte pas cession du bail au sens de l’article L145-16, ne permet pas au bailleur de se prévaloir de la clause de garantie solidaire stipulée pour le seul cas de cession du droit au bail (Cass. 3e civ., 24 juin 2021, n°19-22.845). L’arrêt rappelle ainsi que la cession de contrôle de la société locataire, qui constitue une opération juridique distincte de la cession du bail, ne met pas en jeu la garantie du cédant, sauf si le bail a expressément visé cette hypothèse.
Cette exigence de stipulation expresse trouve son fondement dans les principes généraux du droit des obligations, aujourd’hui codifiés à l’article 2292 du Code civil, qui dispose que le cautionnement ne se présume point et doit être exprès. La jurisprudence de la Cour de cassation applique cette règle avec constance au domaine de la solidarité cédant-cessionnaire, exigeant que la clause de garantie soit rédigée en termes non équivoques et qu’elle ne puisse être étendue par voie d’interprétation à des situations que les parties n’ont pas expressément envisagées. Cette rigueur interprétative, protectrice du cédant, participe de l’équilibre général du statut des baux commerciaux en évitant que la solidarité ne devienne un instrument de pression disproportionné entre les mains du bailleur.
La distinction entre la cession du droit au bail, qui emporte application des articles L145-16 et suivants, et la cession de parts sociales ou d’actions de la société preneuse, qui demeure en principe en dehors du champ de ces dispositions, constitue un enjeu pratique majeur. La cession de contrôle de la société locataire, qui n’opère aucun transfert du droit au bail mais seulement un changement de la personne des associés, ne permet pas au bailleur de se prévaloir de la clause de garantie solidaire stipulée au contrat, sauf si les parties ont expressément prévu cette hypothèse. Cette solution, rappelée par l’arrêt du 24 juin 2021, préserve la liberté d’organisation des sociétés commerciales tout en protégeant le bailleur contre les cessions déguisées qui n’auraient d’autre objet que d’éluder les règles protectrices du statut.
B. L’incidence de la résiliation du bail et des procédures collectives sur la garantie du cédant
La question de l’incidence de la résiliation du bail sur la garantie du cédant constitue l’un des enjeux contentieux les plus sensibles de la matière. L’arrêt du 28 septembre 2022, précité, a tranché cette question avec clarté en posant le principe selon lequel la résiliation du bail par le cessionnaire, ou par son liquidateur en cas de procédure collective, met fin à l’obligation de garantie du cédant pour les loyers postérieurs à cette résiliation, sauf clause expresse contraire. La Cour a censuré l’arrêt d’appel qui avait condamné la société Carnivar, cédante, au paiement des loyers dus jusqu’au 9 avril 2018, alors que le bail avait été résilié le 7 décembre 2015 par le liquidateur de la société cessionnaire.
Par cette décision, la Cour de cassation consacre une distinction fondamentale entre le sort des loyers échus antérieurement à la résiliation, pour lesquels la garantie solidaire joue pleinement, et le sort des loyers qui auraient été dus postérieurement, pour lesquels la garantie cesse de produire effet, dès lors que le bail a pris fin et que le cessionnaire n’est plus débiteur de loyers. Cette solution, qui s’appuie sur le caractère accessoire de la garantie par rapport à l’obligation principale du cessionnaire, est conforme à la nature juridique de la solidarité passive, qui suppose l’existence d’une dette principale à laquelle le garant est tenu accessoirement.
L’articulation entre la solidarité cédant-cessionnaire et les procédures collectives du cessionnaire suscite des difficultés particulières, que la jurisprudence a progressivement résolues. En cas de liquidation judiciaire du cessionnaire, le liquidateur dispose de la faculté de résilier le bail dans les conditions du droit commun des procédures collectives. Cette résiliation, qui met fin au bail, emporte extinction de l’obligation de garantie du cédant pour les loyers postérieurs, conformément à la solution dégagée par l’arrêt du 28 septembre 2022. Il en résulte que le bailleur, qui ne peut plus agir contre le cessionnaire en paiement des loyers postérieurs à la résiliation, ne peut davantage agir contre le cédant pour ces mêmes sommes.
La Cour de cassation a également rappelé, dans l’arrêt du 26 janvier 2022, que le bailleur est tenu, par la nature du contrat et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière, de délivrer la chose louée au preneur à qui il doit garantie pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage, quand bien même il ne les aurait pas connus lors du bail. L’arrêt précise que « le bailleur, qui doit garantie au locataire pour tous les vices ou défauts de la chose louée et qui est tenu, dès l’acquisition des lieux loués, d’une obligation envers le locataire de réaliser les travaux nécessaires à la délivrance conforme du bien loué, ne peut s’exonérer de l’obligation de procéder aux réparations rendues nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble » (Cass. 3e civ., 26 janvier 2022, n°18-23.578). Cette jurisprudence, bien qu’elle ne porte pas directement sur la solidarité cédant-cessionnaire, illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation encadre les obligations du bailleur et, par symétrie, la portée des garanties qu’il peut exiger.
Par ailleurs, la limitation triennale instituée par l’article L145-16-2 du Code de commerce produit des effets particuliers en cas de procédure collective du cessionnaire. Si la liquidation judiciaire intervient avant l’expiration du délai de trois ans, le bailleur peut actionner le cédant pour les loyers impayés dans la limite de ce délai, sous réserve du respect de l’obligation d’information prévue par l’article L145-16-1. Si la procédure collective intervient après l’expiration du délai de trois ans, le bailleur ne peut plus se prévaloir de la clause de garantie, quelle que soit l’importance des impayés. Cette extinction automatique de la garantie à l’expiration du délai triennal, qui ne souffre d’aucune exception légale, confère au dispositif une prévisibilité qui était absente du droit antérieur à la loi Pinel.
L’obligation d’information mise à la charge du bailleur par l’article L145-16-1 du Code de commerce revêt une importance particulière en cas de défaillance du cessionnaire. Le bailleur qui omet d’informer le cédant d’un défaut de paiement dans le délai d’un mois s’expose, comme il a été rappelé, à la déchéance des intérêts et pénalités de retard pour la période comprise entre la cession et la communication de l’information. Cette sanction, qui n’affecte pas le principal de la dette mais seulement ses accessoires, constitue une incitation efficace au respect de l’obligation d’information, dont la finalité est de permettre au cédant de limiter l’aggravation de son passif en intervenant rapidement auprès du cessionnaire défaillant.
Au-delà de ces règles légales et jurisprudentielles, la pratique contractuelle a développé des mécanismes visant à renforcer la protection du cédant. Il est ainsi recommandé d’insérer dans l’acte de cession du bail une clause par laquelle le cessionnaire s’engage à justifier annuellement du paiement des loyers et charges, à communiquer ses bilans et comptes de résultat, et à informer le cédant de tout événement susceptible d’affecter sa solvabilité. De même, le cédant peut utilement stipuler une faculté de résiliation du bail à ses frais en cas de défaillance prolongée du cessionnaire, afin de limiter l’aggravation de sa dette de garantie.
Conclusion
Le régime de la solidarité cédant-cessionnaire dans le bail commercial, tel qu’il résulte des articles L145-16, L145-16-1 et L145-16-2 du Code de commerce et de la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, constitue un dispositif équilibré qui concilie la protection du fonds de commerce du preneur avec la garantie des droits du bailleur. La libre cessibilité du bail, affirmée par la nullité des clauses restrictives, est tempérée par la faculté pour le bailleur de stipuler une clause de garantie solidaire du cédant, elle-même encadrée dans sa durée par le délai triennal de l’article L145-16-2 et dans sa mise en oeuvre par l’obligation d’information de l’article L145-16-1. La jurisprudence de la Cour de cassation, en exigeant une stipulation expresse pour étendre la garantie au-delà de la résiliation du bail et en cantonnant la solidarité aux seules hypothèses contractuellement prévues, parachève ce dispositif en lui conférant une sécurité juridique renforcée.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.