Le 3 juin 2026, l’Autorité de la concurrence a lancé une consultation publique dans le cadre d’une étude relative aux orientations informelles en matière de développement durable, ouverte jusqu’au 31 juillet 2026. Cette initiative, qui s’inscrit dans le prolongement de la publication, les 4 février et 20 mars 2026, de ses premières orientations informelles en la matière — les lettres n° 26-DD-01 et n° 26-DD-02 —, marque une étape supplémentaire dans la construction d’un instrument de régulation négociée du droit de la concurrence. Le mécanisme des orientations informelles, qui permet aux entreprises de solliciter l’avis de l’Autorité sur la conformité d’un projet aux règles de concurrence, constitue l’une des manifestations les plus abouties du mouvement de diversification des outils d’intervention de l’Autorité, aux côtés des procédures d’engagements, de transaction et de clémence. Or, l’extension de ce mécanisme au champ du développement durable soulève une question fondamentale : celle de la portée juridique et de l’encadrement juridictionnel de ces actes de droit souple, dont la vocation est précisément d’offrir une sécurité juridique aux opérateurs économiques désireux de coopérer au service d’objectifs environnementaux, sans pour autant méconnaître les exigences de l’ordre public concurrentiel.
I. La consultation publique, nouvel instrument de régulation concertée du droit de la concurrence
A. Le cadre juridique des orientations informelles : un pouvoir discrétionnaire en quête d’encadrement
Le fondement légal des orientations informelles réside dans le pouvoir général d’avis conféré à l’Autorité de la concurrence par l’article L. 462-4 du code de commerce, aux termes duquel l’Autorité « peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence », cet avis étant rendu public. Ce texte habilite également l’Autorité à « recommander au ministre chargé de l’économie ou au ministre chargé du secteur concerné de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés » (article L. 462-4 du code de commerce). La pratique des orientations informelles, développée de manière prétorienne par l’Autorité, s’est progressivement institutionnalisée à travers la publication de lettres d’orientation, qui sans avoir la portée contraignante d’une décision, offrent aux entreprises une grille d’analyse des risques concurrentiels attachés à leurs projets.
Ce pouvoir s’exerce toutefois dans les limites du pouvoir discrétionnaire reconnu à l’Autorité. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 31 janvier 2024, que « l’Autorité dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour accepter les propositions d’engagements, de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence », précisant que « le collège de l’Autorité n’a pas à formaliser ni à motiver la décision par laquelle elle refuse d’ouvrir une procédure d’engagements, les entreprises ou organismes concernés ne bénéficiant pas d’un droit aux engagements » (Cass. com., 31 janvier 2024, n° 22-16.616, Publié au Bulletin, lien). Par cette décision, la Cour de cassation a néanmoins consacré l’existence d’un recours en légalité à l’encontre d’une décision refusant une proposition d’engagements, ce recours ayant « seulement pour objet de faire contrôler, par la cour d’appel de Paris, dans les limites résultant de l’existence du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité, que l’entreprise ou organisme concerné a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées par l’Autorité ». Cet encadrement jurisprudentiel du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité, qui constitue une garantie procédurale essentielle pour les justiciables, pourrait trouver à s’appliquer, par analogie, au mécanisme des orientations informelles, bien que la question n’ait pas encore été tranchée en tant que telle par la Cour de cassation.
Par ailleurs, la sécurité juridique attachée à ces orientations informelles demeure relative. En effet, la chambre commerciale a clairement distingué, dans son arrêt du 25 septembre 2024, la portée d’une décision de l’Autorité constatant une pratique anticoncurrentielle de celle d’une simple décision de rejet de saisine. Aux termes de l’article L. 481-2 du code de commerce, rappelle la Cour, « une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l’article L. 481-1 est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale désignée au même article dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat, prononcée par l’Autorité ou par la juridiction de recours », tandis qu’« aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants » (Cass. com., 25 septembre 2024, n° 23-13.067, Publié au Bulletin, lien). Cette différenciation entre décision de fond et simple rejet procédural illustre la hiérarchie normative des actes de l’Autorité, dont les orientations informelles occupent le degré le moins contraignant, sans toutefois être dépourvues de toute portée juridique dans l’appréciation ultérieure de la bonne foi ou de la diligence des entreprises qui s’y conforment.
B. L’extension du dispositif au développement durable : une réponse à l’insécurité juridique des coopérations environnementales
L’initiative de l’Autorité de la concurrence s’inscrit dans un contexte plus large de réflexion sur l’articulation entre le droit de la concurrence et les impératifs de durabilité environnementale. La Commission européenne a, dès 2023, adopté des lignes directrices sur les accords de coopération horizontale intégrant des considérations de durabilité, reconnaissant que certains accords entre concurrents poursuivant des objectifs environnementaux pouvaient bénéficier de l’exemption prévue à l’article 101, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Le législateur français a, quant à lui, inscrit dans le code de commerce un mécanisme d’exemption aux prohibitions des pratiques anticoncurrentielles pour les pratiques « dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause » (article L. 420-4, I, 2° du code de commerce). La notion de « progrès économique » est susceptible d’intégrer, sous le contrôle du juge, des considérations de durabilité environnementale, dès lors que les restrictions de concurrence demeurent proportionnées à l’objectif poursuivi.
Les orientations informelles publiées par l’Autorité les 4 février et 20 mars 2026 illustrent la méthodologie retenue pour apprécier la compatibilité d’accords de durabilité avec les règles de concurrence. La première orientation (26-DD-01) concernait un projet d’accord entre distributeurs visant à harmoniser les pratiques d’approvisionnement en produits respectueux de l’environnement. La seconde (26-DD-02) portait sur un projet de coopération entre fabricants pour développer des standards communs de réduction des emballages. Dans les deux cas, l’Autorité a procédé à une analyse structurée en trois temps : identification du marché pertinent, évaluation de la restriction de concurrence induite par l’accord, puis mise en balance des bénéfices environnementaux escomptés avec les atteintes au libre jeu concurrentiel. Cette grille d’analyse, qui transpose au champ de la durabilité les canons classiques du raisonnement concurrentiel, offre aux entreprises une prévisibilité accrue, sans toutefois préjuger de l’appréciation que pourrait porter ultérieurement le juge de l’Union ou le juge national sur la validité de tels accords.
La consultation publique lancée le 3 juin 2026 vise précisément à recueillir les observations des parties prenantes sur cette méthodologie et à en affiner les contours. Elle témoigne d’une volonté de l’Autorité de construire un cadre d’analyse transparent et participatif, dans la lignée des meilleures pratiques de régulation économique. Toutefois, la portée juridique de ces orientations demeure limitée par le principe fondamental selon lequel l’Autorité ne saurait, par voie d’avis ou d’orientation informelle, dispenser les entreprises du respect des règles de concurrence posées par le législateur et interprétées par le juge.
II. L’encadrement juridictionnel des instruments de droit souple : l’émergence d’un contrôle sous l’empire du procès équitable
A. Le contrôle du refus d’engagements : un précédent structurant pour les orientations informelles
La jurisprudence rendue par la chambre commerciale en matière de contrôle juridictionnel du refus d’engagements constitue un précédent de nature à éclairer la question de l’encadrement des orientations informelles. Dans l’arrêt précité du 31 janvier 2024, la Cour de cassation a jugé que « si l’Autorité dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour accepter les propositions d’engagements », les entreprises concernées bénéficient néanmoins d’un recours en légalité immédiat à l’encontre de la décision de refus, afin de faire vérifier qu’elles ont été « en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées par l’Autorité » (Cass. com., 31 janvier 2024, n° 22-16.616, précité). Cette solution, qui consacre un contrôle restreint mais réel du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité, s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’applicabilité de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales aux procédures administratives non contentieuses, expressément visée par l’arrêt.
La chambre commerciale a également eu l’occasion de préciser l’office du juge saisi d’un recours contre une décision de l’Autorité rejetant une saisine. Dans un arrêt du 15 mai 2024, elle a jugé qu’il résulte de l’article L. 464-8 du code de commerce que « les recours formés contre les décisions de l’Autorité sont limités à leur objet », de sorte que « la cour d’appel de Paris, saisie d’un recours formé contre une décision de l’Autorité rejetant sa saisine sur le fondement de l’article L. 462-8, alinéa 2, du code de commerce, doit seulement vérifier si les faits invoqués, tels qu’ils ont été soumis à l’Autorité, étaient appuyés d’éléments suffisamment probants » (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-23.616, Publié au Bulletin, lien). Ce contrôle restreint, qui ne saurait toutefois se réduire à un contrôle purement formel, illustre la recherche d’un équilibre entre le respect du pouvoir d’appréciation de l’autorité administrative indépendante et la garantie d’un accès effectif au juge.
Ces principes sont transposables, mutatis mutandis, au mécanisme des orientations informelles. Si une entreprise sollicite une orientation informelle sur un projet d’accord de durabilité et que l’Autorité refuse de se prononcer, la question de l’existence d’une voie de recours à l’encontre de ce refus se posera inévitablement. La solution dégagée par l’arrêt du 31 janvier 2024 en matière d’engagements fournit un cadre d’analyse pertinent, sans que l’on puisse toutefois en déduire une identité de régime entre les deux procédures, dès lors que les orientations informelles ne sont pas expressément prévues par les textes à la différence de la procédure d’engagements régie par l’article L. 464-2, I, du code de commerce.
B. La portée normative des avis et orientations : l’émergence d’un droit souple sous le contrôle du juge
La question de la portée normative des actes de droit souple de l’Autorité de la concurrence a été indirectement abordée par la Cour de cassation dans plusieurs décisions récentes. Dans l’arrêt du 13 mai 2026 relatif aux pratiques anticoncurrentielles reprochées au groupe Apple, la chambre commerciale a rappelé que « le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord, qu’il soit horizontal ou vertical, comporte une restriction de concurrence par objet réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence », précisant qu’« afin d’apprécier si ce critère est rempli, il convient de s’attacher à la teneur des dispositions de l’accord en cause, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, Publié au Bulletin, lien). Cette analyse contextuelle, qui invite le juge à examiner les objectifs poursuivis par les parties à l’accord, ouvre la voie à une prise en compte des finalités de durabilité environnementale dans l’appréciation de la restriction de concurrence. La Cour a toutefois pris soin de préciser que « l’accord de l’espèce, particulièrement nuisible par sa teneur au bon fonctionnement de la concurrence, ne saurait être justifié par l’objectif de gestion des périodes de pénuries ou de contraintes pesant sur l’approvisionnement en produits, dès lors que le fournisseur disposait d’autres moyens, moins attentatoires à la concurrence, pour réduire de telles périodes ». Cette réserve est essentielle : elle signifie que la poursuite d’un objectif légitime — fût-il environnemental — ne saurait justifier une restriction de concurrence s’il existe des moyens alternatifs moins attentatoires au libre jeu concurrentiel pour atteindre le même résultat.
Dans le même sens, l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 7 juin 2023 dans l’affaire dite du « cartel des produits laitiers » a rappelé que « les pratiques anticoncurrentielles constituent une faute civile », engageant la responsabilité de leurs auteurs sur le fondement de l’article 1240 du code civil (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, Publié au Bulletin, lien). Cette qualification civile de la pratique anticoncurrentielle, indépendante de la sanction administrative, emporte des conséquences indemnitaires significatives pour les entreprises qui, croyant bénéficier d’une forme d’immunité du fait d’une orientation informelle, s’exposeraient en réalité à des actions en réparation de la part des victimes de leurs pratiques. En effet, l’orientation informelle délivrée par l’Autorité ne constitue ni une décision administrative créatrice de droits, ni un fait justificatif exonérant son bénéficiaire de sa responsabilité civile.
Par ailleurs, la Cour de cassation a récemment statué sur la portée des décisions de l’Autorité de la concurrence en matière de recours devant la cour d’appel de Paris, en rappelant que « le recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence rejetant la saisine faute d’éléments suffisamment probants, qui ne formule aucune autre demande qu’un renvoi à l’Autorité pour instruction, n’étant pas de nature à affecter les droits et les charges de la personne visée par la plainte, est irrecevable l’intervention de cette personne à l’instance de recours » (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-23.616, précité). Cette solution illustre la distinction fondamentale opérée par la jurisprudence entre les actes décisoires de l’Autorité, susceptibles de recours, et les actes préparatoires ou d’orientation, qui ne font pas grief. Les orientations informelles, par leur nature même, relèvent de cette seconde catégorie et ne sauraient donc faire l’objet d’un recours direct. Elles n’en produisent pas moins des effets juridiques indirects, notamment en termes de réputation et de conformité, qui justifient que leur élaboration soit entourée des garanties procédurales adéquates — ce que la consultation publique du 3 juin 2026 contribue à assurer.
La compétence de l’Autorité pour apprécier le contexte juridique et économique des pratiques qui lui sont soumises a été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 1er juin 2022, aux termes duquel « l’Autorité de la concurrence, saisie de comportements pouvant être prohibés au regard des articles 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-2 du code de commerce, n’excède pas sa compétence en analysant la réglementation juridique afférente au secteur concerné par les pratiques qui lui sont dénoncées » (Cass. com., 1er juin 2022, n° 19-20.999, Publié au Bulletin, lien). Cette reconnaissance de la compétence de l’Autorité pour contextualiser les pratiques dans leur environnement juridique global conforte la légitimité de son intervention en matière de développement durable, où les considérations environnementales s’entremêlent avec les considérations concurrentielles dans un continuum réglementaire complexe.
Enfin, la chambre commerciale a, dans un arrêt du 24 septembre 2025, statué sur la question voisine du parasitisme économique, en jugeant que la preuve du parasitisme repose sur la démonstration d’un « savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements » dont un concurrent s’est approprié la valeur économique sans bourse délier (Cass. com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733, Publié au Bulletin, lien). Cette jurisprudence, qui participe de la construction prétorienne des standards de la concurrence déloyale et du parasitisme, rappelle que le droit de la concurrence, dans ses différentes composantes, constitue un corpus cohérent au sein duquel les instruments de droit souple doivent trouver leur place sans en altérer la rigueur.
Conclusion
La consultation publique lancée par l’Autorité de la concurrence le 3 juin 2026 sur les orientations informelles en matière de développement durable constitue une avancée significative dans la construction d’un cadre de sécurité juridique pour les coopérations d’entreprises poursuivant des objectifs environnementaux. Elle témoigne de la maturation d’un droit de la concurrence attentif aux enjeux de durabilité, sans renoncement aux principes cardinaux de protection du libre jeu concurrentiel.
L’encadrement juridictionnel progressif des actes de droit souple de l’Autorité, illustré par la jurisprudence de la chambre commerciale sur le contrôle du refus d’engagements et sur la portée normative des décisions, fournit un socle sur lequel pourra s’adosser le développement de cette pratique administrative. Le cadre posé par l’arrêt du 31 janvier 2024, qui consacre un recours en légalité à l’encontre du refus d’engagements tout en reconnaissant le pouvoir discrétionnaire de l’Autorité, trace une voie médiane entre l’impératif d’efficacité de la régulation et la garantie des droits procéduraux des entreprises. Cette jurisprudence s’articule avec celle relative au contrôle des décisions de rejet de saisine, qui rappelle que les recours contre les décisions de l’Autorité « sont limités à leur objet » sans pour autant priver les justiciables d’un accès effectif au juge (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-23.616, précité).
Il appartiendra néanmoins au juge, saisi le cas échéant de la contestation d’un accord de durabilité ayant fait l’objet d’une orientation informelle, de déterminer dans quelle mesure cette dernière est de nature à éclairer l’appréciation de la bonne foi des entreprises concernées, sans jamais se substituer au contrôle de conformité aux règles de concurrence posées par le législateur et interprétées par la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour de cassation. En toute hypothèse, une orientation informelle ne saurait constituer un blanc-seing dispensant les entreprises de procéder à leur propre analyse des risques concurrentiels, ni exonérer leurs dirigeants de la responsabilité civile ou pénale susceptible de découler de la mise en œuvre d’un accord anticoncurrentiel, fût-il habillé des oripeaux de la durabilité environnementale.
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