Le loyer binaire dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un dialogue entre la volonté des parties et l’office du juge des loyers commerciaux
Le loyer binaire, également dénommé loyer à paliers ou clause-recettes, constitue l’une des figures contractuelles les plus répandues du bail commercial contemporain, singulièrement dans les centres commerciaux et les grandes surfaces de distribution. Il se caractérise par la stipulation d’un loyer composé d’une part fixe, le plus souvent dénommée minimum garanti, et d’une part variable, calculée en pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par le preneur dans les locaux loués [[Sur le fonctionnement général du loyer binaire, voir notamment la présentation du cabinet BVI Avocats : https://www.bvi-avocat.com/blog/loyer-binaire-minimum-garanti-bail-commercial.]]. Ce mécanisme, qui permet d’associer le bailleur à la prospérité du fonds de commerce exploité dans les lieux, soulève une difficulté particulière lors du renouvellement du bail : le juge des loyers commerciaux, dont l’office est de fixer le prix du bail renouvelé à la valeur locative en application des articles L. 145-33 et suivants du Code de commerce, peut-il intervenir lorsque les parties ont choisi de faire dépendre le loyer d’un aléa économique étranger aux critères légaux de la valeur locative ?
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a construit, depuis trois décennies, un corps de règles spécifiques qui tient en équilibre deux impératifs contradictoires : le respect de la force obligatoire du contrat, consacrée par l’article 1103 du Code civil, et la préservation de l’office du juge des loyers commerciaux, héritier d’une compétence exclusive en matière de fixation du prix du bail renouvelé. L’arrêt rendu par la formation de section de la troisième chambre civile le 30 mai 2024, dit arrêt Monoprix, constitue l’étape la plus récente et la plus significative de cette construction prétorienne [[Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-B+R, https://www.courdecassation.fr/decision/665816dfe1d75d00084fd86b.]]. Il opère un double rééquilibrage : d’une part, il requalifie le moyen tiré de l’existence d’un loyer binaire en défense au fond, rétablissant ainsi l’accès du demandeur au juge ; d’autre part, il impose au juge de rechercher, dans le contrat ou dans des éléments extrinsèques, l’existence d’une volonté commune contraire à l’exclusion de toute fixation judiciaire.
Cette articulation subtile entre autonomie contractuelle et compétence juridictionnelle mérite une analyse en deux temps. La première partie retracera l’émancipation progressive du loyer binaire hors du champ de la fixation judiciaire à la valeur locative, depuis les arrêts fondateurs des années 1990 jusqu’à l’inflexion des années 2010. La seconde partie examinera le rééquilibrage opéré par l’arrêt du 30 mai 2024, qui substitue à une logique d’irrecevabilité une méthodologie de recherche de la volonté commune, restauratrice de l’office du juge des loyers commerciaux.
I. L’émancipation contrôlée du loyer binaire hors du statut des baux commerciaux
A. La solution originelle : le primat de la volonté contractuelle
Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 à L. 145-60 du Code de commerce, repose sur un équilibre fondamental entre la protection du preneur, titulaire d’un droit au renouvellement de son bail ou, à défaut, d’une indemnité d’éviction, et la fixation d’un loyer renouvelé à la valeur locative. Ce principe est exprimé avec netteté par l’article L. 145-33 du Code de commerce, aux termes duquel « le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative » [[Article L. 145-33 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006221959.]]. La valeur locative est elle-même déterminée d’après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage.
Or, dès les années 1990, la Cour de cassation a identifié dans le loyer binaire une exception au principe de fixation judiciaire à la valeur locative. Dans un arrêt de principe du 10 mars 1993, la troisième chambre civile a jugé que lorsque les parties avaient stipulé un loyer comprenant une part variable, la fixation du prix du loyer renouvelé n’était régie que par leur convention et ne pouvait résulter que de leur accord [[Cass. 3e civ., 10 mars 1993, n° 91-13.418, Bull. 1993, III, n° 30.]]. Cette solution fut réaffirmée par un arrêt du 27 janvier 1999, qui précisait que l’office du juge des loyers commerciaux ne pouvait être, en présence d’un loyer binaire, que de constater l’accord des parties sur un nouveau prix, s’il existait, et en l’absence d’un tel accord, de rejeter les demandes en fixation du prix du bail renouvelé, le bail étant alors renouvelé à l’ancien prix [[Cass. 3e civ., 27 janv. 1999, n° 97-13.366, Bull. 1999, III, n° 22.]].
Cette jurisprudence trouvait son fondement dans le caractère supplétif des dispositions du Code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé. Les parties, en insérant une clause de loyer variable, manifestaient leur volonté de soustraire la détermination du prix à la logique objective de la valeur locative pour lui substituer un mécanisme indexé sur l’activité économique du preneur. Dès lors, le juge des loyers commerciaux, dont la compétence est limitée aux contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé en application de l’article R. 145-23 du Code de commerce, ne pouvait imposer une valeur locative que les parties avaient entendu écarter [[Article R. 145-23 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039346078.]]. La Cour de cassation ajoutait, par un arrêt du 12 juin 2003, que le bailleur conservait la faculté de refuser le renouvellement dans les conditions de l’article L. 145-57 du Code de commerce, ce qui rétablissait un équilibre économique au profit du propriétaire [[Cass. 3e civ., 12 juin 2003, n° 02-11.493, Bull. 2003, III, n° 126.]].
La rigueur de cette construction a toutefois suscité des réserves. Le risque était, pour le bailleur insatisfait du niveau du loyer en vigueur, de se trouver privé de tout recours effectif, contraint soit d’accepter un renouvellement à l’ancien prix, soit de refuser le renouvellement et de verser une indemnité d’éviction équivalente à la valeur du fonds de commerce. Cette alternative était d’autant plus pénalisante que le loyer ancien pouvait avoir été fixé plusieurs décennies auparavant, dans des conditions économiques radicalement différentes.
B. L’inflexion jurisprudentielle et l’admission d’une clause de recours au juge
La Cour de cassation a progressivement tempéré la rigueur de sa jurisprudence en admettant que les parties pouvaient, par une clause expresse, aménager conventionnellement le mécanisme du loyer binaire pour y réintroduire la fixation judiciaire à la valeur locative. Par un arrêt du 3 novembre 2016, la troisième chambre civile a ainsi jugé que lorsque les parties sont convenues d’un loyer comprenant un minimum garanti et une part variable, elles peuvent prévoir, par une clause du contrat, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, ce minimum garanti à la valeur locative [[Cass. 3e civ., 3 nov. 2016, n° 15-16.826, Bull. 2016, III, n° 145.]].
Cette solution fut confirmée par un arrêt du 29 novembre 2018, qui réaffirmait avec une particulière clarté que « les dispositions du Code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé étant supplétives de la volonté des parties, celles-ci sont libres de déterminer des conditions de fixation du prix du bail renouvelé excluant une fixation judiciaire à la valeur locative » [[Cass. 3e civ., 29 nov. 2018, n° 17-27.798, publié.]]. La Cour ajoutait immédiatement que « le juge des loyers commerciaux ne peut déterminer qu’une somme fixe et ne peut modifier la clause de loyer variable, reconduite dans le bail renouvelé ». Cette double affirmation délimitait avec précision l’office du juge : il peut fixer le minimum garanti à la valeur locative si les parties l’ont prévu, mais il ne peut en aucun cas supprimer ou modifier la clause de part variable, qui s’impose à lui comme la loi du contrat.
Par ailleurs, la Cour de cassation précisait, dans le même arrêt du 29 novembre 2018, que si les parties qui stipulent une clause de loyer variable manifestent ainsi, en principe, une volonté d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative, « il en va autrement lorsqu’elles ont exprimé une volonté commune contraire ». Cette réserve, discrète dans la rédaction de l’arrêt, contenait en germe le rééquilibrage qui allait être opéré six ans plus tard par l’arrêt Monoprix. Elle annonçait déjà que la volonté des parties, loin de se réduire à la seule stipulation d’un loyer variable, pouvait être appréhendée de manière plus large, au-delà des clauses expresses.
Cette construction jurisprudentielle, qui faisait dépendre la compétence du juge de l’existence d’une clause expresse de recours, n’était toutefois pas exempte de fragilités. Dans la pratique, de nombreux baux commerciaux anciens, conclus avant que la jurisprudence n’admette la licéité d’une telle clause, ne comportaient aucune stipulation relative à l’intervention du juge des loyers commerciaux. Les bailleurs se trouvaient ainsi enfermés dans un loyer binaire dont le minimum garanti, figé au niveau contractuel d’origine, pouvait être très inférieur à la valeur locative réelle. Ce déséquilibre a conduit la troisième chambre civile à franchir, le 30 mai 2024, une étape décisive dans l’évolution de sa jurisprudence.
II. Le rééquilibrage de l’office du juge des loyers commerciaux face au loyer binaire
A. La requalification du moyen en défense au fond : le pivot procédural de l’arrêt du 30 mai 2024
L’arrêt rendu le 30 mai 2024 par la formation de section de la troisième chambre civile constitue, à ce jour, la pierre angulaire du régime contentieux du loyer binaire [[Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-B+R, https://www.courdecassation.fr/decision/665816dfe1d75d00084fd86b.]]. Les faits de l’espèce étaient emblématiques de la difficulté : un bail commercial conclu en 1966 entre la SCI Nice Cimiez et la société Monoprix, modifié par plusieurs avenants successifs qui avaient introduit puis maintenu une clause de loyer binaire stipulant que le loyer annuel ne pourrait être inférieur à 1,50 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé par le preneur. Lors du renouvellement intervenu en 2015, la bailleresse avait sollicité la fixation du prix du bail renouvelé à la somme de 800 000 euros par an, excipant de ce que le bail expiré avait une durée de douze ans et que le loyer n’était donc pas plafonné. La locataire, dans un mémoire rectificatif du 11 avril 2019, avait soulevé l’incompétence du juge des loyers commerciaux et l’irrecevabilité de la demande, au motif que le loyer binaire était régi uniquement par la volonté des parties.
La cour d’appel d’Aix-en-Provence, par arrêt du 24 février 2022, avait accueilli cette fin de non-recevoir et déclaré irrecevable la demande en fixation judiciaire. La Cour de cassation censure cette décision par un attendu de principe dont la clarté mérite d’être saluée. Relevant d’office un moyen tiré des articles 1134 du Code civil, L. 145-33 à L. 145-36 et R. 145-23 du Code de commerce, 71 et 122 du Code de procédure civile, elle énonce que « l’article R. 145-23 du code de commerce étant applicable à toute demande en fixation du prix d’un bail renouvelé sans exclusion pour les baux stipulant un loyer comprenant une part variable, un tel moyen s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir ». En conséquence, « le juge des loyers commerciaux ne peut déclarer irrecevable une telle demande, mais doit l’examiner au fond ».
Le pivot procédural ainsi opéré est considérable. Jusqu’alors, la jurisprudence antérieure permettait au juge, saisi d’une exception fondée sur l’existence d’un loyer binaire, de déclarer la demande irrecevable sans examen au fond, ce qui équivalait à fermer la porte du prétoire au demandeur. En requalifiant ce moyen en défense au fond, la Cour de cassation impose désormais au juge de statuer sur la prétention elle-même, après un examen des circonstances de fait et de droit. Cette distinction, empruntée au droit processuel commun tel que codifié aux articles 71 et 122 du Code de procédure civile, emporte une conséquence majeure : la strate procédurale ne fait plus obstacle à l’examen de la question de fond, qui est celle de la recherche de la volonté des parties quant à l’intervention du juge.
L’arrêt du 30 mai 2024 s’inscrit en cela dans une tendance plus large de la troisième chambre civile, qui tend à renforcer l’effectivité de l’accès au juge en matière de baux commerciaux. À cet égard, la Cour relève expressément que le fait que toute contestation sur le prix d’un bail renouvelé « ne méconnaît pas le droit d’accès au juge consacré par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». Cette référence aux exigences du procès équitable, si elle n’est pas inédite dans la jurisprudence de la Cour de cassation, confère à la solution une assise normative supérieure et témoigne de la conscience qu’a la Haute juridiction des enjeux procéduraux de sa propre construction prétorienne.
B. La recherche de la volonté commune contraire : une nouvelle méthodologie
Au-delà de la requalification procédurale, l’arrêt du 30 mai 2024 innove en dessinant les contours d’une véritable méthodologie de recherche de la volonté des parties, que le juge des loyers commerciaux devra désormais mettre en œuvre chaque fois qu’il sera saisi d’une demande de fixation du prix d’un bail renouvelé assorti d’un loyer binaire.
La Cour de cassation retrace d’abord l’évolution de sa propre jurisprudence en trois séquences. La première, correspondant aux arrêts de 1993, 1999 et 2002, posait le principe d’exclusion de toute fixation judiciaire en présence d’un loyer binaire. La deuxième, initiée par l’arrêt du 3 novembre 2016 et poursuivie par celui du 29 novembre 2018, admettait la possibilité pour les parties d’insérer une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux pour évaluer le minimum garanti à la valeur locative. La troisième, qu’elle inaugure par le présent arrêt, élargit le champ de la recherche au-delà des clauses expresses pour y inclure les éléments extrinsèques au contrat.
L’attendu central est le suivant : « même en l’absence d’une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux, il appartient à celui-ci, lorsqu’il est saisi du moyen de défense au fond énoncé aux paragraphes 17 et 18, de rechercher cette volonté commune contraire, soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques ». La Cour de cassation définit ainsi une double source de la volonté commune : le contrat lui-même, dont les stipulations peuvent révéler, au-delà de la seule clause de loyer variable, une intention de soumettre le prix au juge ; et les éléments extrinsèques, qui peuvent inclure les échanges entre les parties, leurs comportements procéduraux antérieurs ou toute circonstance de nature à éclairer leur commune intention.
Cette orientation méthodologique s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence sur l’office du juge face au loyer déplafonné. Par un arrêt du 25 janvier 2023, la troisième chambre civile avait déjà précisé la compétence du juge des loyers commerciaux en matière d’étalement de la hausse du loyer déplafonné, en jugeant que le dernier alinéa de l’article L. 145-34 du Code de commerce n’instaure qu’un étalement de la hausse du loyer qui résulte du déplafonnement, sans affecter la fixation du loyer à la valeur locative, et que ce dispositif, étant distinct de celui de la fixation du loyer, n’entre pas dans l’office du juge des loyers commerciaux [[Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-21.943, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/63d0dac593de8405dea530e0.]]. Cette délimitation rigoureuse de l’office du juge éclaire, par contraste, l’importance de la nouvelle méthodologie instaurée par l’arrêt Monoprix : là où le juge est incompétent pour aménager les effets du déplafonnement, il devient pleinement compétent pour rechercher, dans les faits de la cause, la volonté commune des parties d’avoir entendu ou non écarter son intervention.
Par ailleurs, la décision du 25 janvier 2023 rendue dans l’affaire Uni-Commerces contre H&M, publiée au Bulletin, a précisé le régime de la prescription de l’action en fixation du prix du bail renouvelé [[Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-20.009, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/63d0dac793de8405dea530e2.]]. La Cour y juge que le mémoire préalable, institué par l’article R. 145-23 du Code de commerce pour la procédure devant le juge des loyers commerciaux, n’est pas une demande en justice au sens de l’article 2241 du Code civil et que sa notification n’interrompt la prescription que lorsque la contestation est portée devant ce juge, et non lorsqu’elle est portée devant le tribunal judiciaire. Cette solution, combinée avec la nouvelle méthodologie de l’arrêt Monoprix, dessine un cadre procédural cohérent : le demandeur en fixation du prix d’un loyer binaire doit saisir le juge des loyers commerciaux dans le délai de deux ans à compter de la date d’effet du renouvellement, sous peine de prescription, la notification d’un mémoire préalable ne suffisant pas à interrompre ce délai si elle n’est pas suivie d’une saisine du juge des loyers commerciaux.
L’arrêt du 29 janvier 2026, rendu dans l’affaire Decathlon, vient compléter ce cadre en précisant les critères de fixation de la valeur locative lorsqu’elle s’applique, fût-ce sous la forme d’une indemnité d’occupation statutaire [[Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, n° 24-17.227, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/697b041dcdc6046d47116578.]]. La troisième chambre civile rappelle que l’indemnité d’occupation due par un locataire pour la période ayant précédé l’exercice de son droit d’option trouve son origine dans l’application de l’article L. 145-57 du Code de commerce et qu’elle doit, à défaut de convention contraire, être fixée à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33. Elle ajoute que si le bail met à la charge du locataire, sans contrepartie, le paiement de la taxe foncière qui incombe normalement au bailleur, ce transfert constitue un facteur de diminution de la valeur locative. Cette décision, sans porter directement sur le loyer binaire, rappelle que la valeur locative, lorsqu’elle est appelée à s’appliquer, doit être déterminée avec rigueur, en tenant compte de l’ensemble des éléments énumérés aux articles L. 145-33 et R. 145-8 du Code de commerce [[Article R. 145-8 du Code de commerce : les obligations incombant normalement au bailleur, dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie, constituent un facteur de diminution de la valeur locative.]].
Dès lors, l’apport le plus novateur de l’arrêt Monoprix réside dans l’articulation qu’il opère entre le principe de liberté contractuelle et la compétence du juge des loyers commerciaux. La Cour de cassation ne remet pas en cause le postulat selon lequel les dispositions du Code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé sont supplétives de la volonté des parties. Elle ne conteste pas davantage que le juge des loyers commerciaux ne peut déterminer qu’une somme fixe et ne peut modifier la clause de loyer variable reconduite dans le bail renouvelé. Mais elle impose désormais que la volonté d’exclure toute fixation judiciaire soit clairement établie, et non simplement présumée. En d’autres termes, la stipulation d’un loyer binaire ne suffit plus, à elle seule, à faire obstacle à la saisine du juge des loyers commerciaux. Il appartient au juge de vérifier, par une analyse concrète du contrat et des circonstances, que les parties ont effectivement entendu écarter la fixation judiciaire à la valeur locative.
Cette évolution mérite d’être rapprochée du mouvement plus général qui, sous l’influence de la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016, a renforcé la place de la volonté commune dans l’interprétation des conventions. L’article 1188 du Code civil, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, dispose que le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral des termes. La méthodologie instaurée par l’arrêt Monoprix s’inscrit dans cette logique : le juge des loyers commerciaux, plutôt que de s’arrêter au sens littéral de la clause de loyer binaire, doit rechercher la commune intention des parties quant à l’intervention du juge.
En définitive, l’arrêt du 30 mai 2024 établit un équilibre subtil entre deux exigences d’égale dignité. D’un côté, la force obligatoire du contrat interdit au juge d’imposer sa propre conception du juste prix aux parties qui en ont décidé autrement. De l’autre côté, le droit d’accès au juge, consacré par l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme, impose que la volonté d’exclure toute fixation judiciaire soit vérifiée et non supposée. La Cour de cassation a choisi de résoudre cette tension non par l’élimination d’un terme au profit de l’autre, mais par l’instauration d’un dialogue méthodologique entre la volonté des parties, qu’elle s’attache à reconstituer, et l’office du juge, qu’elle s’attache à préserver.
Conclusion
Le régime du loyer binaire dans le bail commercial témoigne, au travers de sa construction jurisprudentielle, de la capacité du droit des baux commerciaux à s’adapter aux évolutions de la pratique contractuelle sans renier ses principes fondateurs. L’arrêt du 30 mai 2024 marque à cet égard une étape significative : sans remettre en cause le caractère supplétif des dispositions du Code de commerce, il rétablit l’effectivité de l’accès au juge en substituant à une logique d’irrecevabilité une méthodologie de recherche de la volonté commune, puisant ses sources tant dans le contrat que dans les éléments extrinsèques à celui-ci.
Les praticiens du droit des baux commerciaux tireront de cette évolution deux enseignements. Le premier, d’ordre contentieux, est que la saisine du juge des loyers commerciaux en fixation du prix d’un loyer binaire n’est plus fermée par principe, mais subordonnée à une démonstration de l’absence de volonté commune contraire. Le second, d’ordre rédactionnel, est qu’une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux, stipulée dans le bail d’origine ou dans un avenant, demeure la voie la plus sûre pour garantir la fixation du minimum garanti à la valeur locative lors du renouvellement. À défaut d’une telle clause, la volonté commune devra être démontrée par tous moyens, ce qui, en pratique, placera le demandeur dans une situation d’incertitude que la prudence contractuelle permet aisément d’éviter.
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