Conciliation L. 611-7 et privilège new money L. 611-11 : protéger l’entreprise en difficulté

La conciliation s’adresse aux entreprises qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, sans être en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. Elle est ouverte par ordonnance du président du tribunal de commerce, sur requête du seul dirigeant, et conduite par un conciliateur désigné. Sa durée initiale est de quatre mois, prolongeable d’un mois sur demande motivée.

Code de commerce, article L. 611-7 (extrait) : « Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise. Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi. […] Au cours de la procédure, le débiteur mis en demeure ou poursuivi par un créancier peut demander au juge qui a ouvert celle-ci de faire application de l’article 1343-5 du code civil. Le juge statue après avoir recueilli les observations du conciliateur. Il peut subordonner la durée des mesures ainsi prises à la conclusion de l’accord prévu au présent article. »

Pendant la conciliation, le dirigeant garde l’intégralité de ses pouvoirs. Aucune publication n’intervient au Bodacc. La procédure se déroule en chambre du conseil, sous le sceau de la confidentialité. Texte à jour sur Légifrance. Art. L. 611-7 C. com.

L’alinéa 5 de l’article L. 611-7 offre au débiteur, dès qu’un créancier le met en demeure ou le poursuit, la faculté de saisir le président du tribunal pour solliciter l’application de l’article 1343-5 du code civil. Le juge peut alors reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. C’est un levier puissant pour discipliner les créanciers récalcitrants pendant la durée de la conciliation.

La Cour de cassation a précisé en 2023 que cette décision relève de la procédure accélérée au fond et qu’elle est susceptible d’appel au profit du créancier, fermant ainsi la voie du pourvoi direct.

Cass. com., 25 octobre 2023, n° 22-15.776 (publié au Bulletin) : « Il résulte de la combinaison des articles L. 611-7, alinéa 5, et R. 611-35, alinéa 1er, du code de commerce que le président du tribunal de commerce qui, pendant la procédure de conciliation, fait application des dispositions de l’article 1343-5 du code civil à l’égard d’un créancier qui a mis en demeure ou poursuivi le débiteur, ou qui n’a pas accepté, dans le délai imparti par le conciliateur, la demande faite par ce dernier de suspendre l’exigibilité de la créance, statue selon la procédure accélérée au fond […] En l’absence de disposition du code de commerce fermant au créancier l’appel de la décision du président du tribunal, il résulte des articles 543 du code de procédure civile et R. 662-1 du code de commerce que cette voie lui est ouverte. »

Cet arrêt verrouille la voie procédurale : le créancier qui veut contester un délai de grâce doit relever appel devant la cour d’appel, sans pouvoir court-circuiter par un pourvoi direct. Décision consultable sur courdecassation.fr. Article 1343-5 sur Légifrance. Art. L. 611-7 al. 5 C. com.Cass. com., 25 oct. 2023, n° 22-15.776

L’accord né de la conciliation peut être soit constaté par le président du tribunal, soit homologué par jugement du tribunal lui-même. Le constat est une procédure rapide, gracieuse, qui confère force exécutoire à l’accord et reste confidentielle. L’homologation est plus exigeante : elle suppose que le débiteur n’était pas en cessation des paiements ou que l’accord y met fin, que les termes de l’accord assurent la pérennité de l’activité et qu’il ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.

Code de commerce, article L. 611-8 (extrait) : « I.- Le président du tribunal, sur la requête conjointe des parties, constate leur accord et donne à celui-ci force exécutoire. Il statue au vu d’une déclaration certifiée du débiteur attestant qu’il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l’accord, ou que ce dernier y met fin. La décision constatant l’accord n’est pas soumise à publication et n’est pas susceptible de recours. II.- Toutefois, à la demande du débiteur et après avoir entendu ou dûment appelé les parties à l’accord, le tribunal homologue l’accord obtenu si les conditions suivantes sont réunies : 1° Le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou l’accord conclu y met fin ; 2° Les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise ; 3° L’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. »

L’homologation entraîne en revanche une publicité au Bodacc et ouvre des voies de recours, mais elle confère trois avantages majeurs : levée de l’interdiction d’émettre des chèques pour les dirigeants concernés, fixation d’un seuil de cessation des paiements pour la suite, et bénéfice du privilège new money. Article L. 611-8 sur Légifrance. Art. L. 611-8 C. com.

L’article L. 611-11 du code de commerce institue un privilège dit privilège de la conciliation ou privilège new money. Les personnes qui, dans le cadre d’un accord homologué, consentent un nouvel apport en trésorerie ou fournissent un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite de l’activité bénéficient d’un rang prioritaire de paiement en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Code de commerce, article L. 611-11 (extrait) : « En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui, dans le cadre d’une procédure de conciliation ayant donné lieu à l’accord homologué mentionné au II de l’article L. 611-8, avaient consenti, dans cet accord, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13. Dans les mêmes conditions, les personnes qui fournissent, dans l’accord homologué, un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité bénéficient du même privilège pour le prix de ce bien ou de ce service. Cette disposition ne s’applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital. »

Cette protection est l’argument décisif pour convaincre une banque, un investisseur ou un fournisseur stratégique d’apporter de l’argent frais à une entreprise fragile. Le rang prioritaire neutralise une partie du risque de liquidation, à condition que l’accord ait été homologué et non simplement constaté. Article L. 611-11 sur Légifrance. Art. L. 611-11 C. com.

La confidentialité est constitutive de la conciliation. L’article L. 611-15 du code de commerce impose un devoir de confidentialité à toute personne appelée à la procédure ou qui en a connaissance par ses fonctions. La Cour de cassation a précisé en 2022 que cette obligation s’étend même aux relations entre les parties à la procédure, et non seulement vis-à-vis des tiers.

Code de commerce, article L. 611-15 : « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

Cass. com., 5 octobre 2022, n° 21-13.108 (publié au Bulletin) : « Il résulte de l’article L. 611-15 du code de commerce que toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. […] Le moyen, qui postule que cette obligation ne s’applique qu’à l’égard des tiers et non entre les parties à la procédure et que M. [N], gérant de la SDGB, était fondé à opposer à la banque le contenu de leurs échanges pour rechercher sa responsabilité, manque en droit. »

Conséquence pratique majeure : un créancier ou un dirigeant ne peut pas, dans un contentieux ultérieur, opposer à la banque ou à un partenaire les échanges intervenus pendant la conciliation pour rechercher sa responsabilité. La confidentialité protège la liberté de parole pendant la négociation et conditionne la confiance entre acteurs. Décision consultable sur courdecassation.fr. Article L. 611-15 sur Légifrance. Art. L. 611-15 C. com.Cass. com., 5 oct. 2022, n° 21-13.108

L’article L. 611-12 du code de commerce met fin de plein droit à l’accord de conciliation lorsque s’ouvre une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Le créancier qui a consenti des délais ou des remises retrouve l’intégralité de ses créances initiales et des sûretés qui les garantissaient. Mais la Cour de cassation a tranché un point central : les sûretés nouvelles consenties dans le cadre de l’accord, et notamment les cautionnements supplémentaires d’un dirigeant, deviennent caduques.

Cass. com., 25 septembre 2019, n° 18-15.655 (publié au Bulletin) : « si, selon l’article L. 611-12 du code de commerce, lorsqu’il est mis fin de plein droit à un accord de conciliation en raison de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du débiteur, le créancier qui a consenti à celui-ci des délais ou des remises de dettes dans le cadre de l’accord de conciliation recouvre l’intégralité de ses créances et des sûretés qui les garantissaient, il ne conserve pas le bénéfice des nouvelles sûretés obtenues dans le cadre de l’accord ; qu’ayant relevé que les engagements de caution du 15 juin 2008 avaient été consentis en contrepartie des abandons de créance dans le cadre du même accord de conciliation, l’arrêt retient exactement que l’échec de cet accord a entraîné la caducité de celui-ci dans son intégralité, qu’il s’agisse des abandons de créances comme des engagements de caution, et qu’il convient donc, pour déterminer l’étendue des engagements de M. P…, de se reporter aux deux cautionnements initiaux ».

Cette solution protège le dirigeant qui s’est engagé personnellement pour soutenir l’accord. Elle impose en parallèle une vigilance accrue côté créancier au moment de la négociation : toute sûreté nouvelle qui ne survivra pas à l’échec de l’accord doit être pesée à l’aune de ce risque. Décision consultable sur courdecassation.fr. Article L. 611-12 sur Légifrance. Art. L. 611-12 C. com.Cass. com., 25 sept. 2019, n° 18-15.655

Le mandat ad hoc, prévu à l’article L. 611-3 du code de commerce, exige l’absence de cessation des paiements et n’offre ni délai de grâce ni privilège new money. La conciliation accepte une cessation des paiements de moins de quarante-cinq jours, ouvre la voie du report ou de l’échelonnement de l’article 1343-5 du code civil et permet l’homologation porteuse du privilège de l’article L. 611-11. L’arbitrage entre les deux outils dépend du degré d’avancement des difficultés, du profil des créanciers concernés et de la nécessité éventuelle d’un apport en trésorerie.

En pratique, un mandat ad hoc peut précéder une conciliation lorsque la dégradation s’accélère ou lorsqu’un investisseur exige un cadre judiciaire plus rigide. Pour le détail comparatif, voir notre article sur le mandat ad hoc et les difficultés de l’entreprise. Art. L. 611-3 C. com.

La requête est déposée au greffe du tribunal de commerce ou, pour les professions libérales et les agriculteurs, du tribunal judiciaire. Elle expose la nature des difficultés, les démarches déjà entreprises et les objectifs de la conciliation. Elle est accompagnée des comptes annuels, d’une situation comptable récente, d’un prévisionnel de trésorerie, d’un état détaillé des dettes et des principales correspondances avec les créanciers.

Le dirigeant peut proposer le nom du conciliateur. Le choix est stratégique : administrateur judiciaire connaissant le secteur, ancien banquier, profil habitué aux pools bancaires complexes. L’audience devant le président du tribunal se tient en chambre du conseil, à très bref délai. Art. L. 611-6 C. com.

Un créancier qui met en demeure le débiteur ou refuse, dans le délai imparti par le conciliateur, la demande de suspension d’exigibilité, expose son débiteur à une saisine du président du tribunal sur le fondement de l’alinéa 5 de l’article L. 611-7. Le juge peut alors prononcer un report ou un échelonnement allant jusqu’à deux années, sur le fondement de l’article 1343-5 du code civil. Cette possibilité est un outil dissuasif et un levier de négociation.

L’arrêt du 25 octobre 2023 rappelle que la voie de recours contre cette décision est l’appel, non le pourvoi direct. L’avocat du dirigeant peut donc anticiper la chronologie procédurale et préparer un dossier solide en première instance, sachant que la cour d’appel sera le juge naturel de toute contestation. Art. L. 611-7 al. 5 C. com.Cass. com., 25 oct. 2023, n° 22-15.776

Le constat de l’accord est plus rapide, gracieux, confidentiel, non publié, non susceptible de recours. Il convient aux accords sans apport en trésorerie nouvelle, aux situations où la confidentialité maximale prime sur toute autre considération. L’homologation est plus lourde, suppose une audience devant le tribunal lui-même, donne lieu à une publicité limitée, et ouvre des voies de recours.

Mais l’homologation est la seule à activer le privilège new money de l’article L. 611-11. Sans elle, un apporteur de trésorerie nouvelle ne bénéficie d’aucune protection particulière en cas de procédure collective ultérieure. La décision d’opter pour l’homologation se prend en amont, en fonction du montage financier et de la probabilité d’un basculement vers la sauvegarde ou le redressement. Art. L. 611-8 C. com.Art. L. 611-11 C. com.

La conciliation peut se prolonger en sauvegarde accélérée, prévue à l’article L. 628-1 du code de commerce, lorsque l’accord recueille le soutien d’une majorité de créanciers mais qu’une minorité résiste. La sauvegarde accélérée permet alors d’imposer un plan à cette minorité dans des délais courts, à condition que la conciliation préalable ait été ouverte.

Inversement, l’échec de la conciliation peut conduire à un redressement ou à une liquidation judiciaire. À ce stade, les passifs gelés font l’objet d’une procédure de déclaration de créance dans les délais légaux. Le conseil stratégique du dirigeant raisonne dès la conciliation en termes de trajectoire procédurale, pas en termes d’outil isolé. Art. L. 628-1 C. com.

Un dirigeant sollicité par sa banque pour consentir un cautionnement nouveau en contrepartie d’un abandon de créance accepté dans l’accord de conciliation doit être informé d’un point essentiel : si l’accord échoue, l’arrêt du 25 septembre 2019 prive la banque du bénéfice de cette nouvelle sûreté. Le créancier retrouve ses créances initiales mais ne peut plus opposer les engagements de caution récents.

Cette règle protège le dirigeant qui s’est engagé personnellement et oblige les banques à structurer leurs contreparties autrement, par exemple en exigeant un nouvel apport en capital plutôt qu’une caution supplémentaire. Côté débiteur, refuser une caution lourde ou en limiter le montant devient une option défendable, surtout si la solidité de l’accord n’est pas assurée. Art. L. 611-12 C. com.Cass. com., 25 sept. 2019, n° 18-15.655

L’ouverture de la conciliation n’est pas publiée et le constat de l’accord par le président n’est pas davantage soumis à publication. En revanche, l’homologation prononcée par jugement du tribunal donne lieu à une mention au Bodacc, qui reste limitée mais expose l’existence de la procédure. La Cour de cassation a confirmé dans son arrêt du 5 octobre 2022 que la confidentialité de l’article L. 611-15 s’impose même entre les parties à la procédure.

La durée initiale est de quatre mois, prolongeable d’un mois par décision motivée du président, soit cinq mois maximum. Cette durée brève est compensée par la possibilité de basculer ensuite vers une sauvegarde accélérée si l’accord recueille un soutien majoritaire, ou vers une nouvelle procédure préventive après un délai imposé par la loi. L’avocat du dirigeant planifie le calendrier en amont, pour tenir le délai utile.

L’article L. 611-11 du code de commerce fixe le rang du privilège new money par renvoi au II de l’article L. 622-17 et au II de l’article L. 641-13. Concrètement, l’apporteur de trésorerie nouvelle est payé après le superprivilège des salaires et certaines créances spéciales, mais avant la quasi-totalité des autres créanciers, y compris la plupart des créanciers privilégiés antérieurs. Ce rang quasi prioritaire est ce qui rend l’outil attractif pour les banques et investisseurs.

Oui, à condition que la cessation des paiements remonte à moins de quarante-cinq jours. Au-delà, la voie de la conciliation est fermée et le dirigeant doit déclarer la cessation pour solliciter l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation, selon la situation. La date exacte de cessation est un point sensible que l’avocat du dirigeant qualifie avec précaution, dans la perspective d’un éventuel contentieux ultérieur sur la fixation judiciaire de cette date.

Non. Le conciliateur n’a aucun pouvoir contraignant à l’égard des créanciers. Sa mission consiste à faciliter la négociation. Seule la sauvegarde accélérée prévue à l’article L. 628-1 permet, dans certaines conditions strictes, d’imposer un plan à une minorité de créanciers, à l’issue d’une conciliation préalable. Le levier principal du conciliateur reste donc la conviction, l’expertise et la perspective implicite d’une procédure collective défavorable à tous en cas d’échec.

L’échec de la conciliation peut conduire à une sauvegarde accélérée, à une sauvegarde, à un redressement judiciaire ou à une liquidation judiciaire selon la situation financière. L’article L. 611-12 du code de commerce et l’arrêt du 25 septembre 2019 (n° 18-15.655) précisent que les sûretés nouvelles consenties dans l’accord deviennent alors caduques, tandis que les créances initiales et leurs sûretés antérieures sont restaurées. La trajectoire procédurale doit être anticipée dès l’ouverture de la conciliation.