Mandat ad hoc et difficultés de l’entreprise : la procédure préventive (L. 611-3)

Le mandat ad hoc est ouvert à toute entreprise qui rencontre une difficulté de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, dès lors qu’elle n’est pas en cessation des paiements. La procédure repose sur une requête présentée par le dirigeant au président du tribunal de commerce ou, pour les professions libérales et les agriculteurs, du tribunal judiciaire. C’est une procédure amiable, confidentielle, dépourvue de tout caractère collectif.

Code de commerce, article L. 611-3 (extrait) : « Le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d’un mandataire ad hoc. La décision nommant le mandataire ad hoc est communiquée pour information aux commissaires aux comptes lorsqu’il en a été désigné. Le mandataire ad hoc ne peut être désigné s’il a, au cours des vingt-quatre mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement de la part du débiteur intéressé, de tout créancier du débiteur ou d’une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui au sens de l’article L. 233-16, sauf s’il s’agit d’une rémunération au titre d’un mandat ad hoc ou d’une mission de règlement amiable réalisée pour le même débiteur ou pour le même créancier. »

Le dirigeant conserve l’intégralité de ses pouvoirs de gestion : aucune dépossession, aucune publication au Bodacc, aucune inscription au Kbis. Texte à jour sur Légifrance. Art. L. 611-3 C. com.

Le dirigeant peut proposer le nom du mandataire ad hoc, ce qui constitue un levier stratégique important. Le profil retenu est généralement un administrateur judiciaire inscrit, parfois un avocat intervenant en restructuration, plus rarement un expert-comptable. Le choix dépend du dossier : connaissance sectorielle, réseau bancaire, expérience des négociations multipartites.

La requête est déposée au greffe du tribunal et examinée à très bref délai, généralement quelques jours. L’audience est tenue en chambre du conseil, hors la présence du public. Le président rend une ordonnance qui détermine la mission, sa durée et les modalités de rémunération du mandataire. Art. R. 611-18 C. com.

La mission est définie par l’ordonnance et adaptée à chaque dossier. En pratique, elle consiste à assister le dirigeant dans la négociation d’un accord avec un ou plusieurs créanciers : rééchelonnement, remises de dettes, conversion en capital, abandon de créance assorti d’une clause de retour à meilleure fortune. Le mandataire peut aussi faciliter la recherche d’un repreneur ou d’un investisseur.

La durée n’est pas légalement limitée. En pratique, l’ordonnance fixe un terme initial de trois à six mois, renouvelable. Le mandataire ne dispose d’aucun pouvoir contraignant à l’égard des créanciers : sa force tient à la qualité de sa médiation et à l’autorité morale conférée par sa désignation judiciaire. Art. L. 611-3 C. com.

La confidentialité est l’atout central du mandat ad hoc. L’article L. 611-15 du code de commerce impose un devoir de confidentialité à toute personne qui participe à la procédure ou en a connaissance par ses fonctions. La Cour de cassation a fermement consacré ce principe, opposable y compris à la presse en dehors d’un débat d’intérêt général.

Code de commerce, article L. 611-15 : « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »

Cass. com., 13 juin 2019, n° 18-10.688 (publié au Bulletin) : « en imposant un devoir de confidentialité à toutes les personnes appelées à une procédure de conciliation ou de mandat ad hoc ou qui, par leurs fonctions, en ont connaissance, l’article L. 611-15 du code de commerce a posé le principe de la confidentialité des informations relatives à ces procédures, qui se justifie par la nécessité de protéger, notamment, les droits et libertés des entreprises qui y recourent ».

Toute violation engage la responsabilité civile de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil. Décision consultable sur courdecassation.fr. Article L. 611-15 sur Légifrance. Art. L. 611-15 C. com.Cass. com., 13 juin 2019, n° 18-10.688

L’article L. 611-14 du code de commerce subordonne la fixation des conditions de rémunération du mandataire ad hoc à l’accord du débiteur. La pratique impose désormais, sous peine de difficultés ultérieures de taxation, que l’ordonnance de désignation comporte un montant maximal indicatif. La Cour de cassation a tranché ce point pratique majeur.

Cass. com., 3 octobre 2018, n° 17-14.522 (publié au Bulletin) : « le montant maximal de la rémunération du mandataire ad hoc ou du conciliateur est compris dans les conditions de celle-ci et doit donc figurer dans les propositions que ces derniers sont tenus d’adresser au débiteur sur leur rémunération ainsi que dans l’ordonnance du président les désignant, à laquelle l’accord du débiteur sur cette rémunération doit être annexé ».

À défaut d’indication d’un plafond, la rémunération est arrêtée librement par le juge taxateur, au regard des seules diligences accomplies et des frais engagés. Cette règle protège le débiteur contre toute dérive et impose une vigilance dès le dépôt de la requête. Décision consultable sur courdecassation.fr. Article L. 611-14 sur Légifrance. Art. L. 611-14 C. com.Cass. com., 3 oct. 2018, n° 17-14.522

Le mandat ad hoc et la conciliation, prévue à l’article L. 611-4 du code de commerce, partagent la même philosophie préventive et la même confidentialité. La conciliation impose toutefois une cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours et offre, en contrepartie, la possibilité de faire homologuer ou constater un accord par le tribunal, avec privilège de new money à la clé.

Le mandat ad hoc convient en amont, lorsque la situation est plus diffuse, que les difficultés ne sont pas encore chiffrables avec précision et que la flexibilité prime sur l’effet juridique. L’arbitrage entre les deux outils se joue souvent dans les premières heures de l’analyse. Art. L. 611-4 C. com.

La requête expose la situation financière de l’entreprise, la nature des difficultés rencontrées, les démarches déjà entreprises et les raisons pour lesquelles l’intervention d’un mandataire est nécessaire. Elle est accompagnée des comptes annuels, d’une situation intermédiaire récente, d’un prévisionnel de trésorerie et d’un état détaillé des dettes.

L’audience devant le président du tribunal est l’occasion de présenter le profil du mandataire pressenti, l’objet précis de la mission souhaitée et le calendrier envisagé. Une requête bien construite obtient son ordonnance en quelques jours. Art. R. 611-18 C. com.

Le mandataire ad hoc convoque les créanciers individuellement ou en pool. La négociation porte typiquement sur un moratoire, un rééchelonnement, un abandon partiel, une conversion en capital ou un nouvel apport. Le poids du mandataire vient de sa neutralité, de sa connaissance du tissu bancaire et de la perspective implicite qu’à défaut d’accord, la procédure collective ouverte exposera tous les créanciers à un traitement moins favorable.

L’avocat du dirigeant prépare en parallèle les supports financiers, sécurise la position du débiteur sur les points juridiques sensibles (sûretés, cautions, déchéance du terme) et veille à ce qu’aucune concession ne soit faite sans contrepartie utile. Art. L. 611-3 C. com.

Un mandat ad hoc peut se prolonger en conciliation si les négociations approchent d’un accord global et si une homologation devient utile. La conciliation peut elle-même déboucher sur une sauvegarde accélérée prévue à l’article L. 628-1 du code de commerce lorsqu’une minorité de créanciers résiste à un accord majoritairement acquis.

L’avocat du dirigeant raisonne d’emblée par étapes successives, en gardant la trajectoire ouverte. La séquence mandat ad hoc puis conciliation puis sauvegarde accélérée reste la voie de référence pour traiter des passifs structurés sans entrer dans une procédure collective ouverte. Pour la suite contentieuse possible, voir notre article sur la continuation des contrats en cours en procédure collective. Art. L. 628-1 C. com.

La confidentialité de l’article L. 611-15 est opposable à toute personne ayant connaissance de la procédure, y compris la presse. L’arrêt du 13 juin 2019 a clairement validé une condamnation pour publication d’éléments précis et chiffrés sur les négociations en cours. La Cour de cassation a estimé que la liberté d’information cède devant la nécessité de protéger les entreprises qui recourent à ces procédures, sauf débat d’intérêt général caractérisé.

En pratique, le mandat ad hoc s’accompagne de protocoles de communication restreints, de clauses de confidentialité signées par les parties consultées et d’une riposte civile préparée à l’avance en cas de fuite. La réactivité judiciaire conditionne la valeur dissuasive de l’article L. 611-15. Art. L. 611-15 C. com.Cass. com., 13 juin 2019, n° 18-10.688

Le dirigeant qui sollicite un mandat ad hoc alors que la cessation des paiements est en réalité avérée s’expose à un risque de responsabilité pour faute de gestion et, en cas de liquidation ultérieure, à une éventuelle action pour insuffisance d’actif. La rigueur du diagnostic préalable est donc essentielle. Le test de la cessation des paiements compare l’actif disponible au passif exigible.

Inversement, attendre une alerte du président du tribunal de commerce sur le fondement de l’article L. 611-2 du code de commerce affaiblit la position du dirigeant. Prendre l’initiative du mandat ad hoc démontre une gestion responsable et confère une marge de manœuvre que l’alerte subie ne permet plus. Article L. 611-2 sur Légifrance. Art. L. 611-2 C. com.

Non. La procédure est strictement confidentielle. Aucune publication n’intervient au Bodacc, aucune mention n’est portée au registre du commerce et des sociétés. L’ordonnance reste au greffe sous accès restreint et n’est communiquée qu’aux personnes intéressées. L’article L. 611-15 du code de commerce verrouille la confidentialité, comme l’a rappelé la chambre commerciale dans son arrêt du 13 juin 2019.

La rémunération est négociée avec le débiteur et doit être formalisée dans une proposition annexée à l’ordonnance, incluant un montant maximal. L’arrêt du 3 octobre 2018 de la chambre commerciale (n° 17-14.522) impose ce plafond préalable. À défaut, la fixation reviendra au juge taxateur en fonction des seules diligences accomplies. L’avocat du dirigeant veille à cette formalisation dès le dépôt de la requête.

Non, le mandat ad hoc n’emporte aucune suspension des poursuites individuelles, à la différence du jugement d’ouverture d’une procédure collective. Les créanciers conservent leurs droits. C’est précisément l’enjeu de la négociation conduite par le mandataire : convaincre les créanciers de surseoir volontairement à toute action, dans la perspective d’un accord préservant la continuité de l’exploitation.

Non. L’article L. 611-3 exige que l’entreprise rencontre une difficulté de nature à compromettre la continuité de l’exploitation mais sans être en cessation des paiements. Si la cessation est avérée, l’orientation est la conciliation (cessation depuis moins de quarante-cinq jours) ou directement la procédure collective. Le diagnostic financier est donc déterminant et conditionne l’éligibilité.

Non. Le mandataire ad hoc n’a aucun pouvoir contraignant. Son rôle est de faciliter la négociation. Toute solution acceptée procède du seul accord des parties. C’est la principale différence avec la sauvegarde accélérée ou les procédures collectives ouvertes, qui autorisent une certaine forme d’imposition via les classes de parties affectées. Cette absence de contrainte est compensée par la souplesse, la rapidité et la confidentialité.

Si la négociation aboutit à une impasse et que la situation se dégrade, le dirigeant doit basculer vers la conciliation, la sauvegarde, le redressement ou, en cas de cessation des paiements caractérisée et d’impossibilité de redressement, la liquidation judiciaire. À ce stade, les passifs antérieurs sont gelés. Si certains créanciers ont déjà engagé des actions, la déclaration de créance en redressement judiciaire devient la prochaine étape pour les fournisseurs et partenaires.