Privilège new money en conciliation L. 611-11 : ce que change la procédure collective

L’article L. 611-11 du Code de commerce, introduit par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 puis remanié par les ordonnances de 2014 et 2021, organise une priorité de paiement au profit des personnes qui consentent un apport « nouveau » en faveur du débiteur en conciliation, dans un accord homologué. L’objectif est d’inciter banques, fournisseurs et investisseurs à soutenir un débiteur en difficulté avant l’ouverture d’une procédure collective.

Code de commerce, article L. 611-11 alinéa 1 : « En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire subséquente, les personnes qui avaient consenti, dans l’accord homologué mentionné au II de l’article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances. »

Le texte assied trois conditions cumulatives : l’apport doit avoir été consenti dans le cadre d’un accord homologué par le tribunal en application de l’article L. 611-8 II, il doit constituer un véritable « nouvel apport en trésorerie » et non un simple report ou remise, et il doit poursuivre la finalité expresse d’assurer la poursuite et la pérennité de l’activité. Art. L. 611-11 C. com.Art. L. 611-8 II C. com.

L’article L. 611-11 ne joue qu’au profit des apports consentis dans un accord « homologué », et non simplement « constaté ». La nuance est décisive. L’accord de conciliation peut être soit constaté par ordonnance du président du tribunal en application de l’article L. 611-8 I, soit homologué par jugement du tribunal en application de l’article L. 611-8 II. Seule la seconde voie ouvre le bénéfice du privilège new money et la publicité au BODACC.

Code de commerce, article L. 611-8 II : « Sur la requête conjointe des parties, le tribunal homologue l’accord obtenu si les conditions suivantes sont réunies : 1° Le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou l’accord conclu y met fin ; 2° Les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise ; 3° L’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. »

L’enjeu pratique est immédiat : un banquier qui apporte de la trésorerie nouvelle dans un accord seulement constaté n’aura pas le privilège L. 611-11. Le passage devant le tribunal pour homologation est donc une condition sine qua non, à anticiper dès la négociation. La requête est conjointe entre le débiteur et les créanciers signataires. Art. L. 611-8 I et II C. com.

Le privilège ne couvre que les apports « nouveaux » en trésorerie. Sont éligibles le prêt nouvellement consenti, la ligne de crédit ouverte ou augmentée à l’occasion de l’accord, l’apport en compte courant d’associé non remboursable à court terme, le découvert nouvellement autorisé. En revanche, les simples délais de paiement, les remises de dettes, les rééchelonnements et les conversions de créances anciennes en titres ne sont pas des apports nouveaux et n’ouvrent pas droit au privilège.

La chambre commerciale veille à cette frontière de manière particulièrement stricte en cas de caducité de l’accord. Un concours dont la portée se limite au remboursement d’un découvert antérieur n’est pas, pour cette partie, un apport en trésorerie nouvelle ; seule la portion réellement nouvelle bénéficie du régime favorable. La rédaction du contrat de prêt doit donc isoler clairement la portion qui constitue un apport en trésorerie nouvelle. Art. L. 611-11 C. com.

Le privilège new money se classe à un rang remarquablement élevé en cas de sauvegarde, redressement ou liquidation ouverte après la conciliation. L’article L. 611-11 prévoit que le créancier privilégié est payé « avant toutes les autres créances », à l’exception des super-privilèges des salaires (article L. 3253-2 du Code du travail) et des frais de justice. Concrètement, il se place avant le privilège des créances postérieures de la procédure (article L. 622-17), avant les créanciers nantis et hypothécaires, et avant les créanciers chirographaires.

Code de commerce, article L. 622-17 III alinéa 1 : « Les créances impayées sont payées par privilège avant toutes les autres créances, assorties ou non de privilèges ou sûretés, à l’exception de celles garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 du code du travail, des frais de justice nés régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure et de celles garanties par le privilège établi par l’article L. 611-11 du présent code. »

Ce rang exceptionnel justifie l’attractivité du dispositif pour les banquiers prêteurs. À condition que l’accord ait bien été homologué et que la qualification d’apport en trésorerie nouvelle soit incontestable, le créancier dispose d’une priorité de paiement supérieure au privilège des créanciers postérieurs eux-mêmes, qui pourtant assurent la poursuite de l’activité pendant la période d’observation. Art. L. 611-11 C. com.Art. L. 622-17 III C. com.

L’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, puis l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, ont étendu le privilège new money aux personnes qui fournissent, dans l’accord homologué, un nouveau bien ou un nouveau service en vue d’assurer la poursuite d’activité. Le second alinéa de l’article L. 611-11 vise les apports en nature et en industrie nouveaux, à l’exclusion des apports en capital qui en sont expressément exclus par le texte.

Le fournisseur stratégique qui livre, après la signature de l’accord, un volume nouveau de marchandises à crédit, ou le sous-traitant qui exécute une mission supplémentaire non encore facturée, peuvent ainsi bénéficier du privilège. La condition d’antériorité est cruciale : ce qui est dû au titre de prestations antérieures à l’accord reste créance ordinaire, sans privilège. Art. L. 611-11 alinéa 2 C. com.

Pendant la procédure collective subséquente, le créancier new money est soumis comme les autres à la déclaration de créance dans le délai légal (article L. 622-24) et à la suspension des poursuites individuelles (article L. 622-21). Son privilège n’est pas un droit de paiement immédiat hors procédure : il s’exerce dans le cadre de la procédure, mais avec une priorité dans l’ordre des paiements lors des répartitions de fonds par le mandataire judiciaire.

L’arrêt du cours des intérêts (article L. 622-28) joue également, sauf pour les prêts d’une durée supérieure à un an et les contrats de paiement assorti de délais supérieurs à un an. Pour un prêt new money de moyen ou long terme, les intérêts continuent donc à courir et bénéficient de la même priorité de paiement. Art. L. 622-24 C. com.Art. L. 622-28 C. com.

Lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte après la conciliation, il est mis fin de plein droit à l’accord de conciliation par application de l’article L. 611-12 du Code de commerce. Le texte organise alors un retour à la situation antérieure : le créancier qui avait consenti des délais ou des remises recouvre l’intégralité de ses créances et des sûretés qui les garantissaient avant l’accord.

Code de commerce, article L. 611-12 : « L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l’accord constaté ou homologué en application de l’article L. 611-8. En ce cas, les créanciers recouvrent l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, sans préjudice des dispositions prévues à l’article L. 611-11. »

Le texte concilie deux principes : la disparition de l’accord et de ses concessions, et la préservation du privilège new money qui survit expressément à la caducité. Mais la chambre commerciale a tranché un point essentiel : les NOUVELLES sûretés obtenues dans l’accord en contrepartie des délais et abandons tombent avec lui, alors que les sûretés ANTÉRIEURES sont conservées. Art. L. 611-12 C. com.

Par un arrêt fondateur du 25 septembre 2019 publié au Bulletin, la chambre commerciale a posé la règle suivante : si le créancier qui a consenti des délais ou des remises dans l’accord recouvre, après caducité, ses créances et sûretés antérieures, il ne conserve pas le bénéfice des nouvelles sûretés obtenues dans le cadre de l’accord. En l’espèce, un dirigeant s’était porté caution de nouveaux engagements pris envers la banque en contrepartie d’abandons de créances. La caducité de l’accord a entraîné celle des nouvelles cautions consenties.

Cass. com., 25 septembre 2019, n° 18-15.655, Publié au Bulletin : « Si, selon l’article L. 611-12 du code de commerce, lorsqu’il est mis fin de plein droit à un accord de conciliation en raison de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du débiteur, le créancier qui a consenti à celui-ci des délais ou des remises de dettes dans le cadre de l’accord de conciliation recouvre l’intégralité de ses créances et des sûretés qui les garantissaient, il ne conserve pas le bénéfice des nouvelles sûretés obtenues dans le cadre de l’accord. »

L’arrêt protège la caution dirigeante qui s’est engagée pour accompagner la concession du créancier. La défense de la caution consiste à démontrer que son nouveau cautionnement n’a été consenti qu’en contrepartie des délais ou abandons. La banque ne peut alors lui opposer les stipulations du nouvel acte, devenu caduc. La caution se retrouve dans la situation antérieure, et seule la garantie initiale, le cas échéant, subsiste. Cass. com., 25 septembre 2019, n° 18-15.655

Par un arrêt de cassation publié au Bulletin du 26 octobre 2022, la chambre commerciale a apporté une nuance majeure : lorsque le créancier a consenti, pour les besoins de l’accord, une nouvelle avance donnant naissance à une nouvelle créance garantie par un cautionnement, il peut demander l’exécution de la caution en dépit de la caducité de l’accord. La logique tient au fait que la nouvelle créance, et la caution qui la garantit, ne sont pas la contrepartie de délais ou d’abandons mais un nouvel apport autonome.

Cass. com., 26 octobre 2022, n° 21-12.085, Publié au Bulletin : « le créancier, qui a consenti, pour les besoins de l’accord, une avance donnant naissance à une nouvelle créance, garantie par un cautionnement, est en mesure de demander l’exécution par la caution de cet engagement, en dépit de la caducité de l’accord. »

L’enseignement est central pour la qualification juridique du concours. La banque qui apporte du new money garanti par une caution conserve sa créance privilégiée (L. 611-11) ET la caution qui la garantit, même après l’ouverture d’une procédure collective. La caution n’a pas de défense tirée de l’article L. 611-12. Inversement, la caution d’une simple remise ou d’un délai est protégée par la jurisprudence du 25 septembre 2019. La frontière dépend exclusivement de la nature du concours qu’elle garantit. Cass. com., 26 octobre 2022, n° 21-12.085Art. L. 611-12 C. com.

La rédaction des actes accompagnant un new money doit isoler clairement la portion d’apport nouveau et la portion de simples délais ou abandons. Concrètement, le contrat de prêt précise le montant exact de l’apport en trésorerie nouvelle et la nouvelle créance qui en résulte. Le contrat de cautionnement précise expressément qu’il garantit cette nouvelle créance, distincte de la créance ancienne consolidée par des délais.

L’écriture des actes est ainsi déterminante pour préserver le bénéfice de la jurisprudence du 26 octobre 2022. À défaut de cette ventilation, la nouvelle sûreté risque d’être qualifiée de contrepartie de délais ou d’abandons, et tombera avec l’accord en cas d’ouverture d’une procédure collective subséquente. Pour la défense de la caution dirigeante en plan de continuation, voir notre article dédié. Art. 2293 C. civ.

L’homologation de l’accord présente un autre avantage majeur : selon l’article L. 631-8 alinéa 3, la date de cessation des paiements ne peut être reportée à une date antérieure à la décision d’homologation, sauf en cas de fraude. Cette règle protège mécaniquement les paiements et les sûretés constitués pendant la conciliation contre l’action en nullité de la période suspecte de l’article L. 632-1. Le créancier new money se trouve ainsi à l’abri d’une remise en cause par le mandataire ou le liquidateur.

Code de commerce, article L. 631-8 alinéa 3 : « La date de cessation des paiements ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive ayant homologué un accord amiable en application du II de l’article L. 611-8, sauf cas de fraude. »

L’effet conjugué du privilège L. 611-11 et de la protection L. 631-8 fait de l’accord homologué un outil de sécurisation très puissant pour le créancier qui accepte de prendre le risque d’un apport nouveau. Pour les questions de nullité d’un paiement reçu en connaissance de l’état de cessation des paiements, voir notre article dédié. Art. L. 631-8 al. 3 C. com.Art. L. 632-1 C. com.

La caution appelée en paiement après caducité de l’accord construit sa défense autour de la nature du concours qu’elle a garanti. Premier axe : démontrer que la nouvelle créance qu’elle garantit n’était en réalité que la contrepartie d’un délai ou d’un abandon de créance consenti par le créancier (cas Cass. com., 25 septembre 2019). Deuxième axe : démontrer que la nouvelle sûreté est tombée avec l’accord, et qu’il faut se reporter aux engagements antérieurs pour déterminer l’étendue exacte de l’obligation de la caution.

Inversement, le créancier qui veut faire jouer la caution démontre que son concours constituait bien un apport en trésorerie nouvelle, distinct des dettes antérieures consolidées, et que la caution a été consentie en garantie de cette nouvelle créance autonome (cas Cass. com., 26 octobre 2022). La ventilation comptable et juridique des sommes prêtées est, ici encore, déterminante. Art. L. 611-12 C. com.Cass. com., 25 septembre 2019, n° 18-15.655Cass. com., 26 octobre 2022, n° 21-12.085

L’accord constaté est validé par simple ordonnance du président du tribunal sur requête des signataires ; il a force exécutoire mais reste confidentiel et n’ouvre PAS droit au privilège new money de l’article L. 611-11. L’accord homologué est validé par jugement du tribunal après vérification des trois conditions de l’article L. 611-8 II (absence de cessation des paiements ou y mettant fin, pérennité de l’activité, absence d’atteinte aux créanciers non signataires) ; il fait l’objet d’une publicité au BODACC et ouvre droit au privilège. Pour activer le privilège, l’homologation est impérative.

Oui, dès lors qu’il s’agit d’une avance nouvelle, consentie dans l’accord homologué, en vue d’assurer la pérennité de la société. L’apport en compte courant doit être un véritable apport de trésorerie supplémentaire, et non la simple consolidation d’un solde antérieur ou la transformation d’une créance de dividende en apport. La rédaction du protocole doit caractériser la nature de la somme et son affectation à la poursuite d’activité. La durée de blocage du compte courant est utilement précisée.

Oui. Le privilège L. 611-11 est attaché à la créance et la suit en cas de cession ou de subrogation. Le cessionnaire d’une créance new money bénéficie du même rang que le cédant, à condition d’avoir respecté les formalités de cession (article 1690 du Code civil ou cession Dailly selon le cas). La déclaration de créance dans la procédure collective subséquente est faite par le titulaire actuel de la créance ou, plus prudemment, par le cédant pour le compte du cessionnaire dans le délai légal de l’article L. 622-24.

Non. L’article L. 611-11 alinéa 2 exclut expressément les apports en capital social du bénéfice du privilège new money. L’apport en capital constitue un apport en fonds propres, soumis au régime des actionnaires (rang ultime en cas de liquidation, après le désintéressement de tous les créanciers). Pour bénéficier du privilège, le financement doit prendre la forme d’un concours assimilable à un prêt ou à une avance, et non d’une augmentation de capital. Les obligations convertibles non encore converties relèvent de l’analyse au cas par cas.

L’article L. 611-10-3 du Code de commerce permet au tribunal qui a homologué l’accord d’en prononcer la résolution en cas d’inexécution de ses engagements par le débiteur. La résolution emporte les mêmes effets que la caducité pour cause d’ouverture d’une procédure collective : retour à la situation antérieure, sauf pour les apports new money qui survivent. Les nouvelles sûretés consenties en contrepartie de délais ou abandons tombent. Le créancier new money conserve son privilège pour les apports déjà décaissés, mais perd l’engagement de débourser le solde non encore versé.

Le créancier privilégié doit déclarer sa créance dans le délai de l’article L. 622-24 (deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC, six mois pour les créanciers domiciliés hors de France métropolitaine). La déclaration mentionne expressément le privilège invoqué (L. 611-11), avec copie de l’accord homologué et du jugement d’homologation. À défaut de déclaration dans le délai, le créancier est forclos et perd le bénéfice du privilège. Pour demander un relevé de forclusion sur le fondement de l’article L. 622-26, voir notre article dédié.