Le 26 juin 2024, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt publié au Bulletin. Il clarifie une question technique majeure : l’absence d’inscription à l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) d’un nantissement comprenant des marques n’entraîne pas la nullité de l’acte. Elle entraîne seulement l’inopposabilité de la sûreté aux tiers. Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-11.020 (décision). La Cour a retenu, motifs : « l’absence d’inscription dans le délai prévu par ce texte entraîne, non la nullité de la cession de marque, mais l’inopposabilité de la sûreté. »

Cette décision rappelle que le nantissement du fonds de commerce demeure l’un des mécanismes de garantie les plus utilisés par les banques. Il sert notamment dans le financement des acquisitions commerciales. Pourtant, ses formalités d’inscription, ses effets juridiques et ses pièges procéduraux méritent une attention particulière. Le créancier qui néglige le renouvellement de ses inscriptions perd son rang privilégié. Le débiteur qui cède son fonds sans informer ses créanciers inscrits s’expose à des poursuites. Des contentieux naissent chaque année de l’ignorance de ces règles. Le présent guide expose le régime juridique du nantissement, ses conditions de validité et les erreurs à éviter en 2026.

Qu’est-ce que le nantissement du fonds de commerce ?

L’article L. 142-1 du Code de commerce définit le nantissement comme la sûreté réelle que le propriétaire d’un fonds de commerce peut constituer sur celui-ci (texte officiel). Il dispose : « Les fonds de commerce peuvent faire l’objet de nantissements, sans autres conditions et formalités que celles prescrites par le présent chapitre et le chapitre III ci-après. » Il ajoute : « Le nantissement d’un fonds de commerce ne donne pas au créancier nanti le droit de se faire attribuer le fonds en paiement et jusqu’à due concurrence. »

Cette disposition pose deux principes fondamentaux. D’abord, le nantissement est une sûreté réelle sans dépossession. Le débiteur conserve l’exploitation de son fonds. Ensuite, le créancier nanti ne peut s’attribuer le fonds en paiement. Il doit passer par une vente forcée ou une attribution judiciaire.

La Cour d’appel de Poitiers a récemment rappelé la nature juridique de cette sûreté. Dans un arrêt du 4 février 2025, la cour a précisé (CA Poitiers, 4 févr. 2025, n° 24/00474, décision). Elle a retenu, motifs : « Le nantissement de fonds de commerce est une sûreté réelle sans dépossession conférant à son bénéficiaire un droit de préférence et un droit de suite. » Cette qualification repose sur l’article 2323 du Code civil (texte officiel). Ce texte dispose : « La sûreté réelle est l’affectation d’un bien ou d’un ensemble de biens, présents ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier. »

Le droit de préférence permet au créancier nanti d’être payé par priorité sur le produit de la vente du fonds. Le droit de suite lui confère la faculté de poursuivre le fonds en quelques mains qu’il passe, pourvu que l’inscription soit régulière.

Les éléments du fonds de commerce susceptibles de nantissement

L’article L. 142-2 du Code de commerce énumère les éléments incorporels et corporels que le contrat de nantissement peut comprendre (texte officiel). Il dispose notamment : « l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage ». Il mentionne également le mobilier commercial, le matériel, les brevets, les licences, les marques et les autres droits de propriété intellectuelle.

À défaut de désignation expresse et précise dans l’acte constitutif, le nantissement ne comprend que l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. Le créancier qui souhaite gagner également le mobilier, le matériel ou les droits de propriété intellectuelle doit impérativement les désigner un par un dans le contrat.

Les éléments suivants sont inclus par défaut : l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. Les éléments suivants nécessitent une désignation expresse : le mobilier commercial, le matériel et l’outillage. La liste comprend également les brevets, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et les autres droits de propriété intellectuelle.

Cette distinction a une importance pratique majeure lors de la cession du fonds. Un acquéreur qui reprend une entreprise doit vérifier l’état des inscriptions au greffe du tribunal de commerce. Il ignore souvent que le matériel et les stocks peuvent échapper au nantissement si le contrat ne les a pas expressément visés.

Les formalités d’inscription : le point de vigilance absolu

Le nantissement exige trois conditions : acte écrit, inscription au greffe et, parfois, publication à l’INPI.

L’article L. 143-16 du Code de commerce renvoie à un décret en Conseil d’État les modalités de l’inscription (texte officiel). Il dispose : « L’inscription et la radiation des droits de préférence des créanciers inscrits sont soumises à des formalités dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’Etat. » Ces formalités sont précisées par les articles R. 142-1 et suivants du Code de commerce. L’inscription doit être renouvelée tous les dix ans à peine de péremption. Le créancier qui omet ce renouvellement perd le bénéfice de son rang privilégié.

Lorsque le nantissement comprend des marques, des brevets ou des dessins et modèles industriels, une formalité supplémentaire s’impose. L’article L. 143-17 du Code de commerce impose l’inscription à l’Institut national de la propriété industrielle (texte officiel). Il prévoit : « à peine d’inopposabilité à l’égard des tiers ». Cette règle s’applique aux nantissements comprenant des marques, des brevets ou des dessins et modèles industriels.

La Cour de cassation a récemment précisé la portée de cette sanction. Dans son arrêt du 26 juin 2024, la chambre commerciale a retenu (Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-11.020, décision). Elle a précisé, motifs : « Cette disposition… a pour finalité d’informer les tiers de la constitution d’une sûreté portant sur un fonds de commerce incluant des marques. » Elle a ajouté, motifs : « la sanction prévue par cette disposition était l’inopposabilité de la sûreté non inscrite à l’égard des tiers intéressés, et non la nullité de la cession. » L’arrêt conclut enfin, motifs : « l’absence d’inscription dans le délai prévu par ce texte entraîne, non la nullité de la cession de marque, mais l’inopposabilité de la sûreté. »

Attention : L’inopposabilité signifie que le créancier nanti ne peut pas s’opposer à la vente du fonds par un tiers acquéreur de bonne foi. Il demeure créancier du débiteur. Il perd toutefois sa priorité sur le produit de la vente. Cette perte peut le transformer en créancier chirographaire dans une procédure collective.

Les droits du créancier nanti et leur exercice

Le créancier inscrit dispose de deux droits essentiels : le droit de préférence et le droit de suite. Le droit de préférence lui assure un rang prioritaire dans la distribution du prix de vente du fonds. Le droit de suite lui permet de poursuivre le fonds dans le patrimoine de tout acquéreur successif.

La Cour d’appel de Versailles a illustré les conséquences d’une inaction du créancier nanti. Dans un arrêt du 27 mai 2025, la cour a confirmé la décharge de sous-cautions (CA Versailles, 27 mai 2025, n° 23/05715, décision). Elle a précisé, motifs : « Les articles L. 143-1 à L. 143-15-1 du code de commerce régissent la réalisation du privilège du vendeur et du nantissement du fonds de commerce. » L’arrêt est accessible ici : CA Versailles, 27 mai 2025, n° 23/05715 (décision). La cour a cité l’article L. 143-5 du Code de commerce. Elle a reproduit sa teneur, motifs : « faire ordonner la vente du fonds qui constitue leur gage, huit jours après sommation de payer demeurée infructueuse. » La cour a ajouté, motifs : « l’appelante a fait perdre aux sous-cautions un droit qui aurait pu leur bénéficier par subrogation. »

L’article L. 143-5 du Code de commerce ouvre au créancier nanti la faculté de faire ordonner la vente du fonds (texte officiel). Il dispose : « Les créanciers inscrits sur un fonds de commerce peuvent faire ordonner la vente de ce fonds. » Il ajoute : « huit jours après sommation de payer faite au débiteur et au tiers détenteur, s’il y a lieu, demeurée infructueuse. » Cette procédure relève du tribunal de commerce du lieu d’exploitation du fonds.

Les pièges procéduraux : non-inscription et déchéance du privilège

Le non-respect des formalités d’inscription constitue le principal écueil du nantissement. Le Tribunal des activités économiques de Nanterre a récemment sanctionné une banque pour avoir négligé cette obligation. Dans un jugement du 22 janvier 2026, le tribunal a déchargé des cautions à hauteur de 15 259 euros chacune (TAE Nanterre, 22 janv. 2026, n° 2024F00706, décision). Il a constaté que le CIC n’avait pas inscrit son nantissement au greffe. Il a retenu, motifs : « Un droit préférentiel s’entend d’un droit susceptible de conférer à son titulaire une faculté plus grande dans la perception de sa créance. » Il a ajouté, motifs : « Tel est le cas d’un nantissement de fonds de commerce. » Le tribunal a enfin retenu, motifs : « le CIC n’a pas procédé à l’inscription de son nantissement sur le fonds de commerce à hauteur de 50 000 euros. » Cette omission lui a fait perdre le statut de créancier privilégié à hauteur de cette somme.

Cette décision illustre un mécanisme méconnu : la décharge du cautionnement. L’article 2314 du Code civil prévoit que la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de ce créancier, s’opérer en sa faveur. L’absence d’inscription du nantissement prive la caution d’un droit préférentiel. Elle aurait pu en hériter par subrogation après paiement.

Nantissement du fonds de commerce à Paris et en Île-de-France

À Paris et en Île-de-France, la concentration des fonds de commerce à forte valeur ajoutée renforce l’importance du nantissement. Les acquisitions de fonds dans la restauration, le commerce de détail ou les services immobiliers mobilisent régulièrement des prêts bancaires garantis par nantissement. Le greffe du tribunal de commerce de Paris traite un volume important d’inscriptions et de mainlevées.

Le Tribunal des activités économiques de Nanterre, compétent pour le département des Hauts-de-Seine, illustre la jurisprudence locale en matière de décharge de caution du fait du nantissement perdu. Les entreprises franciliennes qui envisagent une procédure de conciliation ou de mandat ad hoc doivent impérativement vérifier l’état des inscriptions de nantissement. Cette vérification doit intervenir avant toute négociation avec leurs créanciers. La restructuration d’une dette bancaire repose souvent sur la mainlevée partielle ou totale du nantissement. Elle s’accompagne alors d’un échelonnement nouveau ou de l’apport d’une garantie complémentaire.

Questions fréquentes sur le nantissement du fonds de commerce

Le nantissement du fonds de commerce peut-il porter sur les stocks ?

Non, les stocks et marchandises ne figurent pas dans l’énumération de l’article L. 142-2 du Code de commerce. Seul un gage des stocks peut les couvrir. Le créancier qui souhaite gagner les stocks doit constituer une sûreté distincte.

Quel est le délai d’inscription d’un nantissement au greffe ?

L’inscription doit être effectuée dans les dix jours de la date de l’acte constitutif. Le renouvellement est obligatoire tous les dix ans. À défaut, l’inscription pérempte et le créancier perd son rang.

Un nantissement non inscrit à l’INPI est-il nul ?

Non. Depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 26 juin 2024, l’absence d’inscription à l’INPI d’un nantissement comprenant des marques entraîne seulement l’inopposabilité de la sûreté aux tiers. L’acte demeure valable entre les parties.

Le créancier nanti peut-il se faire attribuer le fonds en paiement ?

Non. L’article L. 142-1 du Code de commerce l’interdit expressément. Le créancier doit faire ordonner la vente du fonds selon la procédure de l’article L. 143-5 ou obtenir une attribution judiciaire.

Que devient le nantissement en cas de liquidation judiciaire ?

Le créancier inscrit conserve son rang privilégié au passif de la liquidation. Cela vaut sous réserve que son inscription soit en cours de validité. S’il a omis le renouvellement, sa créance est admise à titre chirographaire.

La caution d’un prêt garanti par nantissement peut-elle être déchargée ?

Oui, si la banque a perdu le bénéfice du nantissement par sa faute. Cette perte peut résulter de l’omission de l’inscription ou du renouvellement. La caution est alors déchargée à concurrence du préjudice subi, selon l’article 2314 du Code civil.

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Le nantissement du fonds de commerce engage la responsabilité du débiteur et détermine le rang des créanciers en cas de difficulté. Une erreur dans les formalités d’inscription ou dans la rédaction du contrat peut coûter des dizaines de milliers d’euros. Notre cabinet accompagne les dirigeants d’entreprise et les créanciers dans la constitution, le renouvellement et la mainlevée des nantissements.

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