« Emprunt » fait partie des recherches en forte progression sur Google en France ce 15 novembre 2026, au moment où le coût du crédit immobilier remonte. Selon Selectra, dans un article publié le 13 novembre 2026 qui reprend le tableau de bord de l’Observatoire Crédit Logement/CSA, le taux moyen des crédits immobiliers signés, hors assurance, a atteint 3,49 % en octobre 2026, contre 3,16 % en décembre 2025. Le lendemain, Capital titrait que, pour 50 000 euros empruntés, un retraité de 80 ans rembourse 910 euros par mois, bien plus qu’à 70 ans. Ces chiffres, rapportés par la presse, rappellent une réalité simple : plus le crédit coûte cher et plus l’emprunteur avance en âge, plus une mensualité risque de devenir insupportable.
Lorsque les échéances ne peuvent plus être payées, une question revient : la banque qui a accordé le prêt pouvait-elle l’accorder ainsi, et doit-elle en répondre ? Le droit français connaît pour cela le devoir de mise en garde du prêteur envers l’emprunteur non averti. Construit par la jurisprudence, il est aujourd’hui complété, pour le crédit immobilier, par des règles écrites du code de la consommation. Il ne signifie pas que tout prêt devenu lourd ouvre droit à une indemnité. Il suppose un emprunteur profane, un risque d’endettement excessif apprécié au jour du contrat et l’absence de mise en garde dont la banque n’apporte pas la preuve. Lorsqu’une indemnité est due, elle répare une perte de chance et non le montant du crédit.
Nous verrons quand la banque doit mettre en garde l’emprunteur d’un crédit immobilier et comment les juges apprécient le risque d’endettement, retraite comprise (I), puis comment agir lorsque les mensualités deviennent impossibles à payer : jusqu’à quand, pour quelle indemnisation, sur quels fondements et avec quelles pièces (II).
I. Devoir de mise en garde crédit immobilier : quand la banque doit-elle alerter l’emprunteur ?
A. Emprunteur non averti et risque d’endettement excessif : les deux conditions du devoir de mise en garde de la banque
Tout part d’une décision de principe. Le 29 juin 2007, la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, a censuré deux arrêts qui avaient écarté la responsabilité d’établissements de crédit sans rechercher si l’emprunteur était averti. Dans la première affaire, une institutrice avait coemprunté avec son mari pour l’achat d’un fonds de commerce ; dans la seconde, un exploitant agricole avait souscrit seize prêts. Dans les deux dossiers, la Cour reproche aux juges de ne pas avoir précisé si l’emprunteur était non averti « et, dans l’affirmative, si, conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à son égard lors de la conclusion du contrat, la banque justifiait avoir satisfait à cette obligation » (Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n° 06-11.673 ; Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n° 05-21.104).
Deux enseignements en découlent. Le devoir de mise en garde ne protège que l’emprunteur non averti, c’est-à-dire celui qui n’a pas les compétences pour mesurer seul la portée de l’engagement qu’il prend. Et il s’apprécie au moment de la conclusion du contrat, au regard des capacités financières de l’emprunteur et des risques de l’endettement né de l’octroi du prêt, selon les termes mêmes de ces deux arrêts. Ces décisions étaient rendues sur le fondement de l’ancien article 1147 du code civil. La responsabilité contractuelle relève aujourd’hui de l’article 1231-1 du code civil, qui prévoit la condamnation du débiteur à des dommages et intérêts à raison de l’inexécution de l’obligation, sauf s’il justifie d’un empêchement dû à la force majeure. C’est au visa de ce texte que la chambre commerciale a statué sur le devoir de mise en garde le 11 décembre 2024, comme on le verra plus bas.
Pour le crédit immobilier, le législateur a ajouté des obligations écrites, dont le champ est fixé par l’article L. 313-1 du code de la consommation : il vise notamment les contrats de crédit destinés à financer l’acquisition en propriété d’immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation. L’article L. 313-12 du code de la consommation impose au prêteur ou à l’intermédiaire de crédit de mettre en garde l’emprunteur « lorsque, compte tenu de sa situation financière, un contrat de crédit peut induire des risques spécifiques pour lui ». Ce texte s’ajoute, selon ses propres termes, à l’examen de solvabilité prévu par l’article L. 313-16 du même code, aux termes duquel « Le crédit n’est accordé à l’emprunteur que si le prêteur a pu vérifier que les obligations découlant du contrat de crédit seront vraisemblablement respectées conformément à ce qui est prévu par ce contrat ».
Le même article L. 313-16 oblige le prêteur à procéder à « une évaluation rigoureuse de la solvabilité de l’emprunteur », en s’appuyant sur des informations relatives à ses revenus et à ses dépenses, contrôlées notamment à partir de documents vérifiables, et à consulter le fichier prévu à l’article L. 751-1 du code de la consommation. Enfin, l’article L. 313-11 oblige le prêteur ou l’intermédiaire à fournir à l’emprunteur « les explications adéquates lui permettant de déterminer si le ou les contrats de crédit proposés et les éventuels services accessoires sont adaptés à ses besoins et à sa situation financière », explications qui comprennent notamment les conséquences d’un défaut de paiement. Ces trois obligations ne se confondent pas : l’explication porte sur le produit proposé, la vérification de solvabilité conditionne l’octroi du crédit, la mise en garde vise le risque propre à l’emprunteur compte tenu de sa situation.
Reste à savoir qui est « averti ». Les textes cités ne définissent pas cette notion. Les juges regardent la compétence réelle de l’emprunteur pour comprendre l’opération : formation, expérience, profession, connaissance du projet financé. Dans un arrêt du 17 novembre 2009, la chambre commerciale a approuvé une cour d’appel qui avait retenu qu’une coemprunteuse employée comme agent d’entretien, sans aucune expérience de la gestion d’entreprise, était non avertie, alors même que le prêt servait l’entreprise de transports routiers de son mari. Surtout, cet arrêt répartit la preuve : « le banquier auquel il appartient de démontrer qu’il a rempli son obligation de mise en garde, est dispensé de cette obligation s’il établit que son client a la qualité d’emprunteur averti » (Cass. com., 17 novembre 2009, n° 08-70.197).
Pour un particulier qui achète sa résidence principale ou un logement à louer, la question se règle donc dossier par dossier, et c’est à la banque qui le prétend averti de le démontrer. La charge de la preuve n’est pas pour autant entièrement du côté du prêteur. Dans un jugement du 6 juin 2025, le tribunal judiciaire de Paris rappelle que s’il incombe au banquier de démontrer que l’emprunteur a la qualité de personne avertie, « en revanche, c’est à l’emprunteur d’apporter la preuve du risque d’endettement excessif » (TJ Paris, 6 juin 2025, n° 24/02019). L’emprunteur doit donc établir, pièces à l’appui, que le prêt était inadapté à sa situation au jour où il l’a signé ; la banque doit établir qu’elle l’a mis en garde, ou qu’elle n’y était pas tenue parce qu’il était averti.
Le devoir de mise en garde a aussi des limites de fond. La banque n’a pas à juger à la place de l’emprunteur si l’achat est une bonne affaire. La chambre commerciale l’a répété le 11 décembre 2024, au visa de l’article 1231-1 du code civil : l’obligation de mise en garde envers un emprunteur non averti « ne porte que sur l’inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l’emprunteur et sur le risque de l’endettement qui résulte de son octroi et non sur l’opportunité ou les risques de l’opération financée » (Cass. com., 11 décembre 2024, n° 23-15.744). Elle reprenait une formule déjà retenue le 29 septembre 2021 (Cass. com., 29 septembre 2021, n° 19-11.959).
Concrètement, l’emprunteur qui regrette d’avoir acheté trop cher, d’avoir choisi un investissement locatif peu rentable ou d’avoir acheté au mauvais moment ne peut pas, sur ce seul terrain, reprocher à la banque de ne pas l’avoir dissuadé. Le grief utile se situe ailleurs : la mensualité, rapportée à ses revenus, à ses charges et à son patrimoine du jour de la signature, faisait-elle naître un risque d’endettement excessif ? C’est cette question, et elle seule, qui commande la suite du raisonnement.
B. Comment la banque doit-elle apprécier la capacité d’emprunt : revenus, patrimoine, co-emprunteurs et retraite ?
Le risque d’endettement excessif ne se réduit pas à un pourcentage. Les juges comparent les charges du crédit aux ressources de l’emprunteur, mais aussi à ce qu’il possède. La première chambre civile l’a jugé le 9 novembre 2022, à propos de l’achat d’une résidence principale : « pour apprécier les capacités financières et le risque d’endettement d’un emprunteur non averti, doivent être pris en considération ses biens et revenus ». Elle a censuré la cour d’appel qui avait jugé l’apport personnel sans incidence et refusé de tenir compte de la valeur du logement, au motif qu’elle avait statué « sans prendre en compte la valeur du bien immobilier financé par l’emprunt, sous déduction du montant de la dette au jour de la conclusion du contrat » (Cass. 1re civ., 9 novembre 2022, n° 21-16.846).
Cette solution compte pour l’emprunteur qui veut agir. Une mensualité élevée au regard des revenus ne suffit pas toujours si la valeur nette du bien acheté, ou d’autres éléments de patrimoine, faisaient face à la dette. À l’inverse, l’emprunteur sans patrimoine dont la mensualité absorbait une part importante de revenus modestes pourra plus facilement soutenir que le prêt était inadapté. Le calcul du taux d’effort reste un indice utile, que nous détaillons dans notre article sur le calcul du taux d’endettement d’un prêt immobilier, mais il ne remplace pas l’examen d’ensemble des biens et revenus exigé par la Cour de cassation.
Lorsque le prêt est souscrit à deux, l’analyse se fait sur l’ensemble des coemprunteurs. Le 2 juillet 2025, la chambre commerciale a cassé un arrêt qui avait apprécié l’adaptation d’un prêt immobilier à l’égard d’une seule coemprunteuse, dont les mensualités représentaient plus de la moitié des revenus personnels : « lorsqu’un emprunt est souscrit par plusieurs emprunteurs, l’existence d’un risque d’endettement excessif résultant de celui-ci doit s’apprécier au regard des capacités financières globales de ces coemprunteurs ». Le même arrêt ajoute que « l’établissement de crédit n’est pas tenu d’informer chaque emprunteur de ce qu’il peut avoir, conformément à la définition même de la solidarité, à répondre sur son patrimoine des conséquences d’une défaillance dans l’exécution de l’obligation de remboursement » (Cass. com., 2 juillet 2025, n° 24-14.305). Un coemprunteur ne peut donc pas se fonder sur ses seuls revenus personnels au jour du prêt : ce sont les biens et revenus de l’ensemble des coemprunteurs qui servent de mesure.
Les déclarations faites à la banque pèsent lourd. Au moment de la demande, l’emprunteur remplit une fiche de renseignements ou de dialogue sur ses revenus, ses charges et son patrimoine, et remet des justificatifs. Si ces informations sont fausses, il lui sera difficile de reprocher ensuite au prêteur de s’y être fié. Dans un arrêt du 25 juin 2009, la première chambre civile a approuvé une cour d’appel qui avait constaté, au vu d’avis d’imposition et d’une fiche de renseignements remplie par les emprunteurs, que la banque avait vérifié leurs capacités financières, banque « à laquelle il ne peut être reproché de s’être fondée sur des informations erronées sur la composition de leur patrimoine immobilier sciemment fournies par ceux-ci » (Cass. 1re civ., 25 juin 2009, n° 08-16.434).
Le code de la consommation règle la situation inverse, celle d’un examen de solvabilité mal conduit par le prêteur. Selon l’article L. 313-17 du code de la consommation, le prêteur ne peut ni résilier ni modifier ultérieurement le contrat au motif que les informations fournies étaient incomplètes ou qu’il a vérifié la solvabilité de manière incorrecte, « sauf dans l’hypothèse où il est avéré que des informations essentielles à la conclusion du contrat ont été sciemment dissimulées ou falsifiées par l’emprunteur ». Autrement dit, l’erreur d’appréciation de la banque reste à sa charge, mais la dissimulation volontaire de l’emprunteur se retourne contre lui.
La retraite pendant la durée du prêt est une situation fréquente, et les juges du fond y sont attentifs. Dans son jugement du 6 juin 2025, le tribunal judiciaire de Paris pose que, pour apprécier les revenus et le patrimoine de l’emprunteur, « l’établissement de crédit doit tenir compte des données existantes ou prévisibles au jour de l’émission de l’offre ». Il a rejeté la demande d’une emprunteuse de 55 ans qui avait souscrit le 10 avril 2007 un prêt pour l’achat d’un logement en l’état futur d’achèvement, prêt dont elle indiquait qu’il devait courir 22 ans : son taux d’endettement était de 31 % à la signature, elle ne démontrait pas que la banque pouvait prévoir son départ à la retraite en 2011, dont elle ne contestait pas le caractère anticipé, et elle avait remboursé pendant plusieurs années sans incident (TJ Paris, 6 juin 2025, n° 24/02019).
À l’inverse, la cour d’appel de Nîmes a retenu la responsabilité d’un prêteur le 4 septembre 2025. Deux agents municipaux de 61 et 59 ans avaient souscrit le 2 décembre 2011 un regroupement de crédits sur 144 mois, soit 12 ans ; l’un percevait déjà une petite pension et le couple bénéficiait d’un logement de fonction attaché à l’emploi de l’un d’eux. La cour juge que la banque était tenue de mettre en garde l’emprunteur non averti sur le risque d’endettement excessif né d’un prêt inadapté à ses capacités financières « au moment de la conclusion du contrat mais aussi de celles qui seront les siennes dans un avenir prévisible en cas de départ à la retraite pendant la durée de remboursement du prêt ». Compte tenu de la durée du prêt et de l’âge des emprunteurs, il incombait au prêteur « de s’informer sur le montant de leurs pensions de retraite prévisibles en fonction des dates prévisibles de ces départs », et il ne démontrait pas avoir attiré leur attention sur ce point (CA Nîmes, 4 septembre 2025, n° 24/02356).
Ces deux décisions de juges du fond ne fixent pas une règle générale, mais elles dessinent une ligne de partage. Un départ à la retraite certain et proche, que la banque ne pouvait ignorer au vu de l’âge des emprunteurs et de la durée du prêt, entre dans l’appréciation du risque ; un événement que rien ne laissait prévoir au jour de l’offre n’y entre pas. Pour un emprunteur qui signe à 70 ou 80 ans, comme dans l’exemple relayé par la presse cette semaine, la baisse de revenus liée à la retraite est déjà acquise : le débat se déplace vers l’adéquation entre la pension réelle, les charges, le patrimoine et la mensualité, ainsi que vers les garanties qui couvrent le décès ou la perte d’autonomie. Notre article sur le prêt hypothécaire senior présente une autre forme de financement adaptée à ces situations.
L’assurance emprunteur fait partie du même examen. Le banquier qui propose l’adhésion à son contrat d’assurance de groupe « est tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur, la remise d’une notice claire ne suffisant pas à satisfaire à cette obligation ». La chambre commerciale en a tiré une conséquence importante le 2 mai 2024 : même lorsque l’emprunteur n’adhère pas à cette assurance, la banque reste tenue de l’éclairer sur les risques d’un défaut d’assurance au regard de sa situation personnelle, et « il incombait à la banque de rapporter la preuve qu’elle avait exécuté cette obligation » (Cass. com., 2 mai 2024, n° 22-21.642). Pour un emprunteur âgé ou malade, dont la couverture peut être limitée par les conditions du contrat d’assurance, ce devoir d’éclairer prend un relief particulier ; les difficultés de prise en charge sont traitées dans notre article sur l’assurance de prêt immobilier en cas de maladie longue durée.
II. Prêt immobilier trop lourd : comment agir contre la banque et quelle indemnisation obtenir ?
A. Jusqu’à quand agir contre la banque pour manquement au devoir de mise en garde ?
Le temps joue contre l’emprunteur qui attend. L’action en responsabilité contre la banque est enfermée dans une prescription de cinq ans, comme le prévoient les textes suivants. L’article 2224 du code civil dispose que « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». L’article L. 110-4 du code de commerce prévoit que les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants « se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ». La chambre commerciale combine ces deux textes pour l’action de l’emprunteur contre la banque (Cass. com., 25 janvier 2023, n° 20-12.811).
Le point décisif est le jour où ces cinq ans commencent, tel que la Cour de cassation l’a fixé. Dans l’affaire jugée par la première chambre civile le 5 janvier 2022, la cour d’appel avait fait courir la prescription dès la souscription du contrat, le 14 janvier 2013, au motif que le dommage se manifestait dès l’octroi du crédit, et jugé tardive une demande formée pour la première fois le 8 février 2018. Sa décision a été cassée : l’action en responsabilité de l’emprunteur non averti contre le prêteur au titre d’un manquement à son devoir de mise en garde « se prescrit par cinq ans à compter du jour du premier incident de paiement, permettant à l’emprunteur d’appréhender l’existence et les conséquences éventuelles d’un tel manquement » (Cass. 1re civ., 5 janvier 2022, n° 20-18.893).
La chambre commerciale retient une analyse convergente. Selon elle, le manquement de la banque « prive cet emprunteur d’une chance d’éviter le risque qui s’est réalisé », la réalisation de ce risque supposant que l’emprunteur ne soit pas en mesure de payer les sommes exigibles au titre du prêt, de sorte que la prescription « commence à courir, non à la date de conclusion du contrat de prêt, mais à la date d’exigibilité des sommes au paiement desquelles l’emprunteur n’est pas en mesure de faire face » (Cass. com., 25 janvier 2023, n° 20-12.811). Dans cette affaire, l’emprunteur invoquait un prêt in fine, dont le capital devenait exigible en une seule fois à l’échéance.
En pratique, selon ces deux arrêts, la date à retenir n’est ni celle de l’offre ni celle de la signature chez le notaire, mais celle du premier incident de paiement, ou celle à laquelle les sommes que l’emprunteur ne peut pas payer deviennent exigibles (Cass. 1re civ., 5 janvier 2022 ; Cass. com., 25 janvier 2023). L’application concrète varie selon les dossiers. Dans l’affaire jugée par la cour d’appel de Nîmes le 4 septembre 2025, la dernière échéance honorée datait du 28 novembre 2014, le compte avait été bloqué le 2 décembre 2014 à la suite de la décision de la commission de surendettement déclarant la demande des emprunteurs recevable, et la cour a retenu comme point de départ de la prescription la notification de la déchéance du terme, le 13 février 2018 ; l’action, formée par conclusions du 18 avril 2019 en défense à la demande en paiement du prêteur, a été déclarée recevable (CA Nîmes, 4 septembre 2025, n° 24/02356).
Deux conséquences pratiques en découlent. D’abord, il faut dater avec précision le premier rejet de prélèvement : relevé bancaire, lettre de relance, mise en demeure, notification de la déchéance du terme. C’est ce repère qui servira à calculer les cinq ans de l’article 2224 du code civil, tel qu’interprété par la première chambre civile le 5 janvier 2022. Ensuite, la demande peut être formée à titre principal, en assignant la banque, ou en défense, lorsque la banque réclame le paiement : c’est ce qu’avaient fait les emprunteurs dans l’affaire de Nîmes, et c’est aussi en réponse aux poursuites de la banque que l’emprunteuse de l’arrêt de chambre mixte du 29 juin 2007 (n° 06-11.673) avait invoqué le manquement du prêteur.
Les décisions consultées pour cet article ne tranchent pas la question de l’effet d’une procédure de surendettement sur cette prescription. Mieux vaut donc ne pas compter sur une telle procédure pour gagner du temps, et agir dès que l’impayé révèle que le prêt était intenable. Si une procédure est en cours, nos explications sur le dossier de surendettement recevable et le réaménagement des dettes aident à situer les étapes, sans dispenser de vérifier, au cas par cas, la situation de l’action contre la banque.
B. Quelle indemnité, quelles sanctions et quelles preuves contre la banque ?
L’indemnité n’efface pas le crédit. Le manquement au devoir de mise en garde prive l’emprunteur d’une chance d’éviter le risque qui s’est réalisé, selon la formule de la chambre commerciale citée plus haut (Cass. com., 25 janvier 2023, n° 20-12.811). Le préjudice réparable est donc une perte de chance, et sa réparation obéit à une règle que la Cour de cassation rappelle : « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » (Cass. com., 25 janvier 2023, n° 21-20.617). Dans cette seconde affaire, qui concernait une caution, la Cour a cassé l’arrêt qui avait alloué une indemnité égale à la totalité des sommes restant dues à la banque.
Les montants accordés peuvent donc rester modestes au regard de la dette. Dans l’arrêt de Nîmes du 4 septembre 2025, la cour a fixé à 10 % la perte de chance de ne pas contracter l’emprunt aux conditions proposées et condamné le prêteur à verser 5 502,75 euros (CA Nîmes, 4 septembre 2025, n° 24/02356). Ce chiffre ne vaut que pour cette espèce. Il montre toutefois qu’une action en responsabilité se prépare comme un dossier de preuve et de chiffrage, et non comme une promesse d’annulation du prêt : l’emprunteur reste tenu de rembourser, sous réserve de ce que le juge lui alloue.
En matière d’assurance, la deuxième chambre civile a précisé le 15 septembre 2022 que le préjudice né du manquement de la banque à son devoir d’éclairer s’analyse en la perte d’une chance de contracter une assurance adaptée à la situation personnelle de l’emprunteur, et que toute perte de chance ouvre droit à réparation, « sans que l’emprunteur ait à démontrer que, mieux informé et conseillé par la banque, il aurait souscrit de manière certaine une assurance garantissant le risque réalisé » (Cass. 2e civ., 15 septembre 2022, n° 21-13.670). Dans cette affaire, la cour d’appel avait exigé de l’emprunteuse la preuve d’une perte de chance raisonnable : sa décision a été cassée.
À côté de cette responsabilité civile, le code de la consommation prévoit des sanctions propres au crédit immobilier. L’article L. 341-27 du code de la consommation permet de priver le prêteur d’une partie de ses intérêts, dans la proportion fixée par le juge, « jusqu’à un montant ne pouvant excéder, pour chacun des manquements énumérés ci-après, 30 % des intérêts et plafonné à 30 000 euros ». Les manquements visés sont l’octroi du crédit sans les explications adéquates prévues à l’article L. 313-11, sans la mise en garde prévue à l’article L. 313-12 lorsqu’un tel risque a été identifié, ou sans respect des conditions d’évaluation de la solvabilité prévues aux articles L. 313-16 à L. 313-18.
L’article L. 341-28 va plus loin pour le prêteur qui accorde un crédit sans réaliser l’étude de solvabilité mentionnée à l’article L. 313-16 : il « peut être déchu du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge ». Ces deux textes sont rédigés comme des facultés : la déchéance n’est pas automatique, elle se discute au vu des pièces, et elle porte sur les intérêts, non sur le capital emprunté. Le choix entre cette sanction et une demande de dommages et intérêts fondée sur l’article 1231-1 du code civil se discute au cas par cas, au vu du manquement reproché.
Reste la preuve, qui décide souvent de l’issue. L’article 1353 du code civil pose que « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » et que celui qui se prétend libéré doit justifier le fait qui a produit l’extinction de son obligation. C’est sur ce fondement que la chambre commerciale juge que c’est au débiteur d’une obligation de rapporter la preuve de son exécution (Cass. com., 2 mai 2024, n° 22-21.642). Pour l’emprunteur, cela se traduit ainsi : il doit établir le risque d’endettement excessif au jour du contrat, tandis que la banque doit prouver la mise en garde qu’elle affirme avoir faite, ou démontrer qu’il était averti (Cass. com., 17 novembre 2009, n° 08-70.197).
Les pièces à réunir sont donc celles qui permettent de reconstituer la situation au jour de l’offre et la chronologie des impayés :
- l’offre de prêt, le tableau d’amortissement et, pour un crédit immobilier, la fiche d’information standardisée européenne mentionnée à l’article L. 313-11 du code de la consommation ;
- la fiche de renseignements ou de dialogue remplie au moment de la demande, avec les justificatifs remis à la banque : bulletins de salaire, avis d’imposition, relevés de pension, relevés de comptes, état des autres crédits ;
- tout document montrant ce que la banque savait de la situation future : âge, date prévisible de départ à la retraite, fin d’un contrat de travail, avantage en nature ou logement de fonction, comme dans l’affaire jugée à Nîmes ;
- la notice et le certificat d’adhésion à l’assurance emprunteur, ou la trace du refus d’y adhérer et des explications reçues à cette occasion ;
- les relevés montrant la date du premier impayé, les lettres de relance, la mise en demeure et la notification éventuelle de la déchéance du terme ;
- le cas échéant, les décisions de la commission de surendettement et du juge.
Ces démarches ne s’excluent pas avec la procédure de surendettement. L’article L. 711-1 du code de la consommation réserve le bénéfice des mesures de traitement aux personnes physiques de bonne foi et caractérise la situation de surendettement par « l’impossibilité manifeste de faire face à l’ensemble de ses dettes, professionnelles et non professionnelles, exigibles et à échoir ». Le même texte précise que le seul fait d’être propriétaire de sa résidence principale, dont la valeur estimée à la date du dépôt du dossier est égale ou supérieure au montant de l’ensemble des dettes, ne fait pas obstacle à la caractérisation de cette situation. Dans l’affaire de Nîmes, les emprunteurs avaient d’abord saisi la commission de surendettement, puis fait valoir devant le juge le manquement de la banque à son devoir de mise en garde.
Lorsque la banque engage une saisie du logement, la défense sur le terrain de la mise en garde doit être articulée avec celle de la procédure de saisie, qui obéit à ses propres règles : voir notre page consacrée à la saisie immobilière et à la vente aux enchères du logement. Plus largement, le choix entre une action en responsabilité, une demande de déchéance des intérêts et une défense à l’action en paiement relève du contentieux du droit bancaire et dépend des pièces disponibles. Pour les emprunteurs qui n’ont pas encore signé, la comparaison des offres, notamment entre taux variable ou fixe, reste le premier moyen de prévenir un endettement excessif dans un marché où les taux remontent.
Conclusion
Le devoir de mise en garde n’est ni une assurance contre les mauvaises affaires ni une voie d’annulation du crédit. Il protège l’emprunteur non averti contre un prêt inadapté à ses capacités financières au jour de la signature, appréciées au regard de ses biens et revenus, de ceux de ses coemprunteurs et, selon les décisions récentes des juges du fond, des changements prévisibles comme un départ à la retraite pendant la durée du prêt. La banque doit prouver qu’elle a mis en garde son client ou qu’il était averti ; l’emprunteur doit prouver le risque d’endettement excessif. Le banquier qui propose son assurance de groupe doit en outre éclairer l’emprunteur sur l’adéquation des garanties à sa situation, et en apporter la preuve.
Lorsque les mensualités ne peuvent plus être payées, l’action se prescrit par cinq ans à compter du premier incident de paiement, et non à compter de la signature, selon la première chambre civile de la Cour de cassation. L’indemnité répare une perte de chance mesurée à la chance perdue, qui peut rester limitée, et le code de la consommation permet en outre au juge de priver le prêteur de tout ou partie de ses intérêts lorsque l’examen de solvabilité, les explications ou la mise en garde ont manqué. Dans un contexte de taux en hausse et d’emprunteurs plus âgés, la meilleure protection reste un dossier complet : offre, fiche de renseignements, justificatifs, assurance et chronologie précise des impayés.