Votre client, votre locataire ou votre concurrent est en redressement ou en liquidation judiciaire et son fonds de commerce va être cédé : le prix sera-t-il bloqué, pourrez-vous faire opposition, le bail suivra-t-il le fonds et les salariés seront-ils transférés au repreneur ? La cession du fonds de commerce obéit en temps normal à un régime protecteur des créanciers, avec publicité, indisponibilité du prix et opposition dans un délai bref. Dès l’ouverture d’une procédure collective, ce régime bascule : la vente peut échapper à la publicité de droit commun, le prix se répartit selon l’ordre des privilèges et le tribunal peut imposer au bailleur la cession du droit au bail. Les décisions consultées pour cet article montrent que la voie de cession retenue change tout, entre plan de cession arrêté par le tribunal et vente de gré à gré autorisée par le juge-commissaire. Ce guide explique, texte en main, comment vérifier la régularité de l’opération, former opposition quand elle reste possible, contester utilement et récupérer sa créance, côté créancier comme côté repreneur.
Pour la mécanique générale de la vente d’un fonds en dehors de toute procédure collective, publicité, séquestre du prix, opposition et solidarité fiscale, lire notre fiche de droit commun sur la cession du fonds de commerce, la publicité, le séquestre du prix et l’opposition des créanciers : le présent article ne traite que de ce qui change quand le cédant est en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire.
I. Cession du fonds de commerce en procédure collective : publicité, prix bloqué et opposition des créanciers, comment vérifier et contester
A. Publicité de la vente, indisponibilité du prix et exception du plan de cession : les vérifications du créancier
Hors procédure collective, toute mutation du fonds est enfermée dans une publicité impérative. Le texte dispose que « toute vente ou cession de fonds de commerce, consentie même sous condition ou sous la forme d’un autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation, est, sauf si elle intervient en application de l’article L. 642-5, dans la quinzaine de sa date, publiée à la diligence de l’acquéreur sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département dans lequel le fonds est exploité et sous forme d’extrait ou d’avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ». La réserve qui ouvre la phrase est déterminante pour notre sujet : la cession réalisée en application de l’article L. 642-5, c’est-à-dire le plan de cession arrêté par le tribunal en liquidation judiciaire, échappe à cette publicité de droit commun. Le formalisme est alors celui de la procédure collective, avec les publicités du jugement d’ouverture et du jugement arrêtant le plan, et non plus celui de l’article L. 141-12. Concrètement, le créancier qui surveille les annonces légales classiques peut ne rien voir passer : il doit surveiller le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales au titre de la procédure, les jugements publiés et les avis du liquidateur ou de l’administrateur. La première vérification consiste donc à identifier la voie de cession : vente de droit commun antérieure à l’ouverture, cession autorisée pendant la période d’observation, plan de cession en redressement ou en liquidation, ou vente de gré à gré d’un actif isolé autorisée par le juge-commissaire. Chaque voie a son régime de publicité et son juge.
L’enregistrement préalable de l’acte reste une étape à contrôler. Le texte prévoit que « la publication de l’extrait ou de l’avis faite en exécution de l’article précédent doit être, à peine de nullité, précédée soit de l’enregistrement de l’acte contenant mutation ». La nullité encourue sanctionne une publicité bâclée et offre au créancier un premier moyen de contestation : acte non enregistré avant publication, publication hors délai de quinzaine, support non habilité dans le département d’exploitation, extrait incomplet. En procédure collective, ce moyen ne prospère que pour les ventes restées soumises au droit commun, par exemple une cession conclue avant le jugement d’ouverture et publiée tardivement. Pour les cessions intervenues en application de l’article L. 642-5, le moyen tiré du défaut de publicité de l’article L. 141-12 est inopérant, puisque le texte exclut expressément cette hypothèse. Le créancier doit alors déplacer son contrôle vers la régularité du plan lui-même : respect des offres, fixation du périmètre cédé, sort des sûretés et des contrats, prix et modalités de paiement fixés par le jugement.
Le but légal de la cession judiciaire éclaire l’office du tribunal et les arguments recevables. Le code dispose que « la cession de l’entreprise a pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif » et il ajoute qu’« elle peut être totale ou partielle ». Le tribunal ne vend pas simplement un fonds au plus offrant : il choisit l’offre qui maintient durablement l’emploi et apure le passif dans les meilleures conditions. Le texte sur le choix de l’offre précise que « le tribunal retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution ». Le créancier qui veut contester le plan ne peut donc pas se contenter d’affirmer que le prix est bas : il doit démontrer qu’une autre offre assurait mieux, à la fois, l’emploi, le paiement des créanciers et les garanties d’exécution, ou que le périmètre retenu sacrifie une branche autonome valorisable. Le prix de cession fixé par le tribunal se répartit ensuite entre les créanciers selon leur rang, et le créancier chirographaire impayé ne dispose pas, dans ce cadre, du blocage du prix par opposition de droit commun : son arme est l’offre concurrente déposée en temps utile, les observations transmises à l’administrateur ou au liquidateur, et le recours contre le jugement arrêtant le plan dans les conditions de la procédure collective.
À Paris et en Île-de-France, ces vérifications passent par le tribunal des activités économiques de Paris pour les procédures ouvertes dans le ressort, par le greffe pour la consultation des jugements et des avis, et par une lecture attentive du Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales : jugements d’ouverture, prolongations de période d’observation, avis de dépôt des offres et jugements arrêtant le plan. Les délais de recours en procédure collective sont brefs et courent à compter des notifications et publications propres à cette procédure, et non à compter de la publicité de droit commun de l’article L. 141-12. Le créancier parisien qui découvre la cession par une simple annonce légale classique a souvent déjà perdu le bénéfice des voies de recours : la surveillance doit porter sur la procédure, pas seulement sur le fonds. Les pièces à réunir sans attendre sont l’extrait de la procédure au greffe, le jugement d’ouverture, l’ordonnance ou le jugement autorisant la cession, le périmètre exact des éléments cédés, le prix et ses modalités, ainsi que la date et la forme de chaque publication.
B. Opposition au paiement du prix dans les dix jours : qui peut agir, comment, et ce que le créancier d’une entreprise en procédure doit faire autrement
En droit commun, l’opposition est l’arme du créancier du vendeur : elle bloque le prix entre les mains de l’acquéreur ou du séquestre et interdit au vendeur de le percevoir. Le texte dispose que « dans les dix jours suivant la dernière en date des publications prévues à l’article L. 141-12, tout créancier du précédent propriétaire, que sa créance soit ou non exigible, peut former au domicile élu, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, opposition au paiement du prix ». Le délai de dix jours court à compter de la dernière des deux publicités, support habilité et Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. L’opposition doit, à peine de nullité, énoncer le chiffre et les causes de la créance et contenir une élection de domicile dans le ressort de la situation du fonds. Le même texte ajoute une protection décisive : « aucun transport amiable ou judiciaire du prix ou de partie du prix n’est opposable aux créanciers qui se sont ainsi fait connaître dans ce délai ». Le vendeur ne peut donc pas vider le prix par une cession de créance ou un paiement anticipé au détriment de l’opposant. Enfin, le bailleur subit une limite propre : le texte précise que le bailleur ne peut former opposition pour loyers en cours ou à échoir, nonobstant toute stipulation contraire. Le bailleur impayé de loyers échus peut faire opposition, mais il ne peut pas bloquer le prix pour les loyers futurs.
Dès l’ouverture d’une procédure collective, cette mécanique change de nature. L’ouverture interdit en principe le paiement des créances antérieures et organise la répartition par la déclaration de créance, la vérification et l’ordre des privilèges. L’opposition de droit commun formée après le jugement d’ouverture sur le prix d’une cession judiciaire ne produit pas le blocage attendu : le prix d’un plan de cession arrêté en application de l’article L. 642-5 n’est pas un prix séquestré entre les mains de l’acquéreur au profit des opposants, mais un prix dont le tribunal fixe l’affectation et la répartition. Le créancier d’une entreprise en procédure doit donc convertir son réflexe : au lieu de l’opposition de l’article L. 141-14, il déclare sa créance dans la procédure, dans le délai légal, auprès du liquidateur ou du mandataire judiciaire, et il surveille la vérification et l’admission. L’omission ou le retard de déclaration expose à la forclusion et à l’inopposabilité, avec pour seul rattrapage le relevé de forclusion devant le juge-commissaire dans les conditions strictes de la procédure collective. L’opposition de droit commun conserve son utilité dans deux fenêtres : avant l’ouverture, sur une cession de droit commun déjà publiée, et pour les cessions restées soumises au droit commun malgré la procédure, notamment certaines ventes d’actifs isolés hors plan. Dans ces cas, le délai de dix jours reste couperet : dix jours à compter de la dernière publication, acte extrajudiciaire ou lettre recommandée avec avis de réception au domicile élu, chiffrage et causes de la créance, élection de domicile dans le ressort.
La contestation du prix lui-même obéit à des logiques différentes selon la voie. En droit commun, le créancier opposant peut provoquer la surenchère du dixième et discuter la sincérité du prix : un prix manifestement sous-évalué qui lèse les créanciers ouvre la discussion sur la fraude et l’action paulienne dans les conditions du droit civil. En plan de cession, le prix résulte du jugement qui arrête le plan après mise en concurrence des offres : la contestation passe par la critique de l’offre retenue au regard du triple critère légal, emploi, paiement des créanciers, garanties d’exécution, et par les voies de recours contre le jugement. Le créancier qui estime le fonds bradé doit établir, pièces à l’appui, qu’une offre écartée ou une découpe différente du périmètre aurait mieux désintéressé les créanciers sans sacrifier durablement l’emploi. Les évaluations comptables, les comparables de cession de fonds dans le même secteur et à Paris, les attestations sur l’état du matériel et du stock, et l’analyse des contrats transférés avec le fonds forment le dossier utile. En pratique, les contestations qui prospèrent sont celles qui proposent une solution alternative chiffrée, et non celles qui se bornent à dénoncer un prix faible.
Le sort des créanciers inscrits sur le fonds, nantissement du fonds de commerce ou privilège du vendeur, mérite une vérification distincte. Le plan de cession purge en principe les inscriptions sur les biens cédés, avec report des droits des créanciers titulaires de sûretés sur le prix dans des conditions fixées par le jugement. Le créancier nanti qui dort pendant la procédure et ne fait valoir son rang sur le prix perd l’essentiel de sa protection. La vérification porte sur l’état des inscriptions au registre, la déclaration de la créance à titre privilégié avec ventilation du montant garanti, et la lecture du jugement arrêtant le plan sur la purge et la répartition. Le créancier chirographaire, lui, ne doit pas confondre opposition de droit commun et déclaration : passé le jugement d’ouverture, seule la déclaration dans la procédure lui conserve un droit sur les répartitions. Les décisions consultées sur la vérification des créances montrent une sévérité constante sur les délais et les formes : le créancier qui traite une cession en procédure collective comme une cession ordinaire, en formant une simple opposition au lieu de déclarer, s’expose à rester hors des répartitions.
II. Droit au bail, contrats de travail et contrats en cours : ce que le repreneur obtient et ce que chacun peut encore discuter
A. Droit au bail cédé avec le fonds : agrément du bailleur, solidarité effacée et activités adjointes selon la voie de cession
Le droit au bail est souvent l’actif le plus précieux du fonds, à Paris plus qu’ailleurs, et sa cession concentre les litiges entre repreneur, cédant et bailleur. En droit commun, la liberté de céder le bail avec le fonds est protégée : le code répute non écrites « les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ». La clause qui interdirait purement et simplement la cession du bail avec le fonds ne produit aucun effet. En revanche, la clause d’agrément du cessionnaire par le bailleur, qui subordonne la cession à l’accord du bailleur sans l’interdire par principe, reste en principe efficace en droit commun et en vente de gré à gré autorisée par le juge-commissaire. La Cour de cassation l’a jugé pour une cession autorisée par le juge-commissaire : « en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail, seule ou même incluse dans celle du fonds de commerce, autorisée par le juge-commissaire, se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d’ouverture, à l’exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire », et elle en déduit qu’« en conséquence, le bailleur est fondé à se prévaloir de la clause du bail prévoyant l’agrément du cessionnaire par le bailleur ». Cette solution du 19 avril 2023, pourvoi numéro 21-20.655, concerne la vente de gré à gré d’un actif autorisée par le juge-commissaire : le bailleur garde la maîtrise de l’agrément et le cessionnaire prend le bail aux conditions en vigueur à l’ouverture, hormis la solidarité.
En plan de cession arrêté par le tribunal, la logique s’inverse partiellement au profit du maintien de l’activité. Le code dispose que « le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats, même lorsque la cession est précédée de la location-gérance prévue à l’article L. 642-13 ». Le jugement emporte cession des contrats nécessaires au maintien de l’activité que le tribunal a déterminés, y compris le bail des locaux d’exploitation figurant dans le plan, et cette cession s’impose au cocontractant. Le même texte neutralise la solidarité : « toute clause imposant au cessionnaire d’un bail des dispositions solidaires avec le cédant est réputée non écrite ». Le repreneur désigné par le plan n’a donc pas à garantir les dettes de loyers du cédant au titre d’une clause de solidarité réputée non écrite, et le bailleur ne peut pas exiger de lui le passif locatif antérieur sur ce fondement. Le tribunal peut en outre, pour un bail soumis au statut des baux commerciaux figurant dans le plan, autoriser le repreneur à adjoindre à l’activité prévue au contrat des activités connexes ou complémentaires, après avoir entendu ou dûment appelé le bailleur. Le bailleur entendu peut discuter le périmètre des activités adjointes et les conditions d’exploitation, mais il ne peut pas faire échec à la cession du bail comprise dans le plan en invoquant une clause d’agrément ou d’interdiction : le jugement s’impose, sous les voies de recours propres à la procédure collective.
La distinction entre les deux voies conditionne toute la stratégie du bailleur et du repreneur. En vente de gré à gré autorisée par le juge-commissaire, le bailleur examine l’agrément, vérifie la solidité du candidat, négocie éventuellement le paiement des loyers échus et l’avenir du bail, et son refus d’agrément peut bloquer la cession du bail seul ou inclus dans le fonds, sauf autorisation judiciaire dans les conditions légales. En plan de cession, le bailleur est entendu ou appelé, il fait valoir ses observations sur le repreneur et sur les activités adjointes envisagées, mais la cession du bail comprise dans le plan s’impose à lui par l’effet du jugement. L’erreur fréquente consiste à plaider l’agrément contre un plan de cession comme on le ferait contre une vente ordinaire : le moyen est inopérant face au jugement qui arrête le plan, tandis qu’il est décisif face à une vente de gré à gré. Symétriquement, le repreneur doit vérifier avant de déposer son offre si le bail figure dans le périmètre du plan, quelles activités le tribunal autorise à y exercer, et si des loyers ou charges impayés suivent le contrat ou restent au passif : en plan de cession, les contrats cessionnés doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture, nonobstant toute clause contraire, ce qui fige le cadre contractuel et interdit au bailleur d’imposer au repreneur des conditions nouvelles par avenant forcé.
Le repreneur prudent contrôle aussi la consistance du fonds au-delà du bail : clientèle, enseigne et nom commercial, matériel, stock, licences administratives attachées à l’exploitation, contrats indispensables. En plan de cession partielle, le tribunal ne cède qu’un ensemble d’éléments d’exploitation formant une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activités : le repreneur doit vérifier que l’ensemble acquis est effectivement exploitable seul, avec sa clientèle, son personnel et ses contrats. Les licences, autorisations administratives et marchés en cours ne suivent pas toujours automatiquement le fonds : leur transfert dépend de leur régime propre et de l’accord de l’autorité ou du cocontractant. Le bailleur, de son côté, contrôle la destination contractuelle, l’état des loyers à l’ouverture, les dégradations et les travaux, et la compatibilité des activités adjointes autorisées avec la destination de l’immeuble et le règlement de copropriété. À Paris, où le droit au bail représente souvent l’essentiel du prix, l’évaluation indépendante du droit au bail, la lecture du bail clause par clause et la vérification des autorisations d’urbanisme et d’enseigne forment le socle du dossier, côté repreneur comme côté bailleur.
B. Salariés et contrats nécessaires à l’activité : transfert automatique, temps partiel multi-sites et cession des contrats décidée par le tribunal
La cession du fonds en procédure collective n’est jamais seulement une vente d’actifs : elle emporte le sort des salariés attachés à l’activité cédée. Le code du travail dispose que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». Le plan de cession qui transfère une branche complète et autonome d’activité réalise une telle modification : les contrats des salariés affectés à l’activité cédée se poursuivent avec le repreneur, avec l’ancienneté, la rémunération et les droits acquis. Le repreneur ne choisit pas les salariés un par un : il reprend l’ensemble du personnel attaché au périmètre cédé, sauf application des règles propres aux salariés protégés et aux procédures d’information et de consultation. Le cédant en procédure ne peut pas vider le fonds de son personnel avant la cession pour le rendre plus attractif, et le repreneur ne peut pas trier les contrats pour ne garder que les plus rentables.
La difficulté naît avec les salariés partagés entre l’activité cédée et une activité conservée ou supprimée, cas fréquent dans les petites entreprises parisiennes où un même salarié sert le magasin cédé et un autre site. La Cour de cassation a tranché le principe pour le transfert partiel : « le contrat de travail de ce salarié est transféré pour la partie de l’activité qu’il consacre au secteur cédé », sauf si la scission du contrat est impossible, détériore ses conditions de travail ou porte atteinte à ses droits garantis. Cette solution du 30 septembre 2020, pourvoi numéro 18-24.881, impose une analyse au prorata des fonctions : le salarié affecté pour moitié au secteur repris voit la moitié correspondante de son contrat transférée, avec scission du contrat et double employeur, sauf impossibilité ou détérioration. Le contentieux porte alors sur la réalité de l’affectation, la mesure du temps consacré à chaque secteur et les conséquences sur la rémunération, le lieu de travail et les horaires. Le salarié qui conteste la scission doit établir l’impossibilité pratique, par exemple des fonctions indissociables, ou la détérioration, par exemple une perte de rémunération ou un éclatement incompatible des horaires. Le repreneur et le cédant ont intérêt à documenter l’affectation avant la cession : plannings, fiches de poste, relevés d’heures, attestations de clientèle servie sur chaque site.
Les contrats nécessaires à la poursuite de l’activité suivent un régime judiciaire propre en plan de cession. Le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité au vu des observations des cocontractants transmises au liquidateur ou à l’administrateur, et le jugement qui arrête le plan emporte leur cession. Le cocontractant, fournisseur, crédit-bailleur ou prestataire, doit donc transmettre ses observations en temps utile s’il veut discuter le transfert, le périmètre des prestations ou les impayés antérieurs : le silence l’expose à une cession imposée par le jugement. Les contrats ainsi cédés doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture, nonobstant toute clause contraire : le fournisseur ne peut pas profiter de la cession pour renégocier ses tarifs à la hausse ni pour imposer des pénalités nouvelles, et le repreneur ne peut pas exiger des conditions meilleures que celles de l’ouverture. Les impayés antérieurs à l’ouverture restent en principe au passif de la procédure et ne peuvent pas être réclamés au repreneur, sauf clause légale particulière ou engagement exprès du repreneur dans son offre. Le fournisseur qui veut être payé de l’antérieur doit déclarer sa créance dans la procédure et ne peut pas conditionner la poursuite du contrat au paiement de l’arriéré par le repreneur.
Le créancier fournisseur dispose ainsi d’un double levier à exercer vite : déclarer sa créance antérieure pour participer aux répartitions, et transmettre ses observations sur la cession de son contrat pour peser sur le périmètre et les conditions. La déclaration conserve le droit au paiement selon le rang, le plus souvent chirographaire pour les fournitures courantes, avec les délais et les formes de la procédure collective. Les observations sur le contrat permettent de signaler au tribunal les inexécutions, les risques de rupture d’approvisionnement et les conditions indispensables à la poursuite, sans pour autant exiger du repreneur le paiement de l’arriéré. Le repreneur, de son côté, liste avant son offre les contrats indispensables, vérifie leur date d’échéance, leurs clauses de résiliation et leurs coûts aux conditions de l’ouverture, et intègre dans son offre la reprise des stocks, du matériel en crédit-bail et des abonnements professionnels. Une offre de reprise d’un fonds de commerce parisien qui oublie le contrat de maintenance des installations, le contrat d’enseigne lumineuse ou l’abonnement de caisse et de paiement se prive des moyens d’exploiter dès le lendemain du jugement. La préparation de l’offre est un acte juridique complet : périmètre des actifs, liste des contrats dont la cession est sollicitée, prix ventilé, garanties de financement, engagements d’emploi et calendrier de prise de possession.
Conclusion
La cession du fonds de commerce d’une entreprise en procédure collective ne se lit pas comme une vente ordinaire : la publicité de l’article L. 141-12 s’efface devant le plan arrêté en application de l’article L. 642-5, l’opposition au paiement du prix dans les dix jours cède la place à la déclaration dans la procédure, et le tribunal choisit l’offre qui sert durablement l’emploi, le paiement des créanciers et les garanties d’exécution. Le bail suit le fonds mais selon deux régimes opposés : imposé au bailleur par le jugement arrêtant le plan, avec solidarité réputée non écrite et activités connexes autorisées, ou soumis à l’agrément du bailleur en vente de gré à gré autorisée par le juge-commissaire, aux conditions du contrat à l’ouverture. Les salariés attachés à l’activité cédée suivent le fonds par l’effet de la loi, y compris par scission du contrat pour les temps partagés entre secteurs. Le créancier avisé surveille la procédure et non les seules annonces légales, déclare vite, dépose une offre ou des observations chiffrées plutôt qu’une opposition inopérante, et conteste le périmètre et le prix par des moyens propres à la voie de cession. Le repreneur avisé vérifie le périmètre, le bail, les contrats indispensables et le personnel attaché avant de s’engager. Les décisions citées montrent que les procès perdus sont presque toujours des procès de retard ou de mauvaise voie : agir dans la procédure, devant le bon juge, avec les pièces du rang et du contrat.