Votre société est immatriculée à Dubaï, à Londres, à Nicosie ou dans le Delaware, elle n’a ni filiale ni succursale en France, et pourtant c’est depuis Paris, Lyon ou Bordeaux que travaille la personne que vous voulez faire travailler pour elle. Faut-il créer une structure en France, faut-il déclarer quelque chose, et à qui payer les cotisations sociales. La réponse tient en une phrase : dès lors que le travail est accompli en France et que la personne relève du régime français de sécurité sociale, l’employeur étranger doit déclarer et payer les cotisations en France, même sans aucun établissement sur le territoire. L’Urssaf l’écrit sans détour : lorsque votre entreprise n’a pas d’établissement en France et que vous embauchez un salarié qui relève du régime de Sécurité sociale, vous devez déclarer et régler les cotisations et contributions sociales en France, et ces formalités s’effectuent auprès du service firmes étrangères de l’Urssaf. Beaucoup de dirigeants de sociétés étrangères l’ignorent et découvrent le problème au moment d’un contrôle, quand l’Urssaf réclame des années de cotisations avec majorations, ou quand l’administration fiscale s’en mêle et soutient que ce salarié est la preuve d’un établissement stable en France. Cet article décrit, textes et décisions de justice à l’appui, ce qu’une firme étrangère sans établissement doit faire avant de faire travailler quelqu’un en France, à quel moment cette présence fait basculer la société dans l’impôt français, ce que coûte l’oubli côté social et côté fiscal, et comment contester chaque redressement dans les délais.
I. Faire travailler quelqu’un en France avec une société étrangère sans filiale : quelles obligations avant de commencer ?
A. Firme étrangère et URSSAF : comment déclarer et payer les cotisations du salarié employé en France ?
Le point de départ est l’affiliation. Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ou la nature de leur statut, aux termes de l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale. Autrement dit, ce n’est ni la nationalité de l’employeur ni le lieu de son siège qui comptent, mais le travail accompli en France. Le salarié qui travaille de façon permanente sur le territoire français relève du régime français, et son employeur étranger doit le déclarer et cotiser en France.
Concrètement, l’entreprise établie à l’étranger, sans établissement en France, qui embauche un salarié relevant du régime de Sécurité sociale accomplit ses formalités auprès du service firmes étrangères de l’Urssaf, qui accompagne les entreprises étrangères dans toutes leurs démarches administratives et leurs déclarations et paiements de cotisations sociales. Sont concernés l’ensemble des salariés relevant du régime français de Sécurité sociale employés par une société étrangère qui n’est pas établie en France, et notamment trois situations que l’Urssaf détaille : le salarié qui travaille de façon permanente sur le territoire français et relève du régime français, le salarié envoyé temporairement en France qui ne bénéficie pas de la procédure de détachement et relève donc du régime français, et le salarié qui exerce son activité sur le territoire de plusieurs États et qui est affilié au régime français au titre de sa résidence en France. Dans ce dernier cas, les employeurs non établis en France doivent effectuer les déclarations et le paiement des cotisations de Sécurité sociale auprès du service firmes étrangères. En revanche, si le siège social de l’entreprise est à l’étranger mais qu’un ou plusieurs de ses établissements sont en France, l’entreprise déclare et verse ses cotisations et contributions sociales dans les conditions de droit commun auprès de l’organisme dont relève chacun de ses établissements pour les salariés employés sur le territoire français.
Avant même le premier bulletin de paie, l’embauche doit être déclarée. L’embauche d’un salarié ne peut intervenir qu’après déclaration nominative accomplie par l’employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet, et l’employeur accomplit cette déclaration dans tous les lieux de travail où sont employés des salariés, selon l’article L. 1221-10 du code du travail. Pour une firme étrangère sans établissement, cette déclaration préalable à l’embauche transite par le circuit du service firmes étrangères, mais l’obligation est la même que pour un employeur français : aucun salarié ne commence à travailler sans avoir été déclaré. C’est aussi le moment de vérifier la situation du salarié au regard du détachement : un salarié détaché depuis un autre État membre de l’Union européenne, muni du formulaire de maintien au régime d’origine, ne relève pas du régime français et ne passe pas par ce circuit ; celui qui est simplement envoyé en France sans procédure de détachement relève du régime français et doit être déclaré comme tel. L’erreur fréquente consiste à croire que le contrat de travail de droit étranger, la paie versée depuis un compte bancaire étranger ou l’absence de bureau en France dispensent de toute déclaration : le régime applicable suit le lieu du travail, pas la nationalité du contrat ni celle du compte qui paie le salaire.
À Paris et en Île-de-France, où se concentrent les embauches pour des sociétés étrangères sans établissement, la vigilance doit être particulière : un commercial basé à Paris qui prospecte toute la France, un développeur en télétravail depuis son domicile francilien pour une société américaine ou émiratie, un responsable pays hébergé dans un espace de coworking parisien sont tous des salariés à déclarer et pour lesquels il faut cotiser en France, dès lors qu’ils relèvent du régime français. Chaque mois sans déclaration ni paiement fait courir des cotisations dues, et c’est sur ces situations parisiennes très visibles, avec adresse de travail identifiable et clients français facturés depuis l’étranger, que les contrôles démarrent le plus souvent, parfois à la suite d’un accident du travail, d’un arrêt maladie ou d’une rupture conflictuelle qui révèle l’existence du salarié non déclaré.
B. Quand le salarié en France transforme la société étrangère en entreprise imposée en France ?
Régler les cotisations ne règle pas tout. Le salarié présent en France peut aussi faire basculer la société étrangère dans l’impôt français sur les sociétés, par deux voies distinctes que l’administration fiscale utilise systématiquement lors des contrôles : l’entreprise exploitée en France et l’établissement stable. Sous réserve des dispositions de la section applicable, les bénéfices passibles de l’impôt sur les sociétés sont déterminés en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France, de ceux dont l’imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions, aux termes du I de l’article 209 du code général des impôts. Une société immatriculée à l’étranger mais dont l’activité réelle se déroule en France peut donc être traitée comme une entreprise exploitée en France, et ses bénéfices deviennent imposables à l’impôt sur les sociétés en France.
La jurisprudence pénale illustre avec une netteté redoutable ce que le juge retient. Dans l’affaire dite Celine limited, la Cour de cassation a validé la condamnation pour fraude fiscale du dirigeant d’une société britannique de vente par correspondance : cette société, sans locaux d’exploitation ni moyens humains et matériels au Royaume Uni, dont le chiffre d’affaires était intégralement réalisé hors de ce pays, disposait d’une adresse postale à Paris qui enregistrait les commandes, avait principalement des clients résidant en France, recevait les règlements sur des comptes bancaires ouverts en France à son nom et avait exclusivement des fournisseurs français, de sorte qu’elle réalisait en France un cycle commercial complet d’achat et de revente, la soumettant aux dispositions de l’article 209, I, du code général des impôts, selon l’arrêt de la chambre criminelle du 31 mai 2017, numéro 15-82.159. Dans l’affaire Opale Net, la Cour de cassation a pareillement jugé que la société Opale Net LLC, qui n’a eu d’activité qu’en France, y a exploité un établissement stable, par l’intermédiaire d’une entité française autonome et permanente exerçant l’activité de prestations de services et disposant de pouvoirs lui permettant de conclure au nom de la société américaine, selon l’arrêt de la chambre criminelle du 25 octobre 2017, numéro 16-83.133. Transposée à notre sujet, la leçon est directe : un salarié en France qui enregistre les commandes, qui dispose d’un pouvoir de conclure des contrats au nom de la société étrangère, ou dont l’activité constitue l’essentiel du cycle commercial réalisé en France, expose la société à être regardée comme exploitant une entreprise en France ou comme y disposant d’un établissement stable, avec imposition des bénéfices correspondants.
Le second risque fiscal vise le montage lui-même, quand le salarié français est en réalité un indépendant qui facture ses prestations à travers la société étrangère, ou quand les sommes transitent par elle pour être reversées en France. Les sommes perçues par une personne domiciliée ou établie hors de France en contrepartie de services rendus par une ou plusieurs personnes domiciliées ou établies en France sont imposables au nom de ces dernières, soit lorsque celles-ci contrôlent directement ou indirectement la personne qui perçoit ces sommes, soit lorsqu’elles n’établissent pas que cette personne exerce, de manière prépondérante, une activité industrielle ou commerciale autre que celle donnant lieu au paiement de ces sommes, soit, en tout état de cause, lorsque la personne qui perçoit ces sommes est domiciliée ou établie dans un État étranger où elle est soumise à un régime fiscal privilégié au sens mentionné à l’article 238 A, aux termes du I de l’article 155 A du code général des impôts. Et la personne qui perçoit ces sommes est solidairement responsable, à hauteur de ces dernières, des impositions dues par la personne qui rend les services, selon le III du même article. Concrètement, le consultant parisien qui fait facturer ses missions françaises par sa propre société émiratie ou américaine dont il est le maître, sans que cette société ait d’activité propre à l’étranger, s’expose à voir les sommes imposées à son nom en France, avec la société étrangère tenue solidairement. La parade qui consiste à interposer la facturation étrangère entre le client français et le prestataire français ne protège que si la société étrangère exerce réellement, à l’étranger, une activité prépondérante distincte de celle qui donne lieu aux paiements, ce que l’administration vérifie pièces à l’appui.
Deux garde-fous complètent le tableau pour l’entrepreneur français associé de la société étrangère. Lorsqu’une personne physique domiciliée en France détient directement ou indirectement 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une entité juridique établie ou constituée hors de France et soumise à un régime fiscal privilégié, les bénéfices ou les revenus positifs de cette entité juridique sont réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers de cette personne physique, selon le 1 de l’article 123 bis du code général des impôts, lorsque l’actif de l’entité est principalement constitué de valeurs mobilières, de créances, de dépôts ou de comptes courants. Par ailleurs, les rémunérations de services payées par une personne domiciliée en France à des personnes établies dans un État où elles sont soumises à un régime fiscal privilégié ne sont admises comme charges déductibles pour l’établissement de l’impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu’elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré, selon l’article 238 A du code général des impôts. Une société française qui verse des commissions ou des honoraires à la société étrangère du même groupe, censée employer le salarié en France, doit donc être capable de prouver la réalité et le prix normal de la prestation, faute de quoi la charge est rejetée en plus du reste. Pour une analyse détaillée de la notion d’établissement stable et du calcul des bénéfices imposables en France, on se reportera utilement à l’étude consacrée à l’établissement stable en France d’une société étrangère, et pour le cas particulier du prestataire facturant depuis l’étranger à l’analyse du dispositif de l’article 155 A appliqué aux facturations offshore.
II. Contrôle URSSAF ou fiscal après une embauche en France : combien cela coûte et comment se défendre ?
A. Quel redressement risque la société étrangère qui a fait travailler quelqu’un en France sans rien déclarer ?
Côté social, l’absence de déclaration préalable à l’embauche et l’absence de déclarations de salaires caractérisent le travail dissimulé. Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement, selon l’article L. 8221-5 du code du travail. Le fait de méconnaître ces interdictions est puni d’un emprisonnement de trois ans et d’une amende de 45 000 euros, selon l’article L. 8224-1 du code du travail, sans préjudice du redressement des cotisations éludées assorti de majorations de retard, de la suppression des exonérations et de l’indemnité forfaitaire due au salarié en cas de rupture pour travail dissimulé. L’Urssaf agit le plus souvent après un signal : un salarié qui réclame ses droits, un accident du travail survenu sans déclaration, un contrôle sur place chez un client français qui révèle la présence du commercial payé depuis l’étranger. Une fois le salarié identifié, l’organisme reconstitue les salaires versés, parfois à partir des relevés bancaires étrangers et des factures du client français, et chiffre le rappel sur toute la période d’emploi non déclarée.
Avant toute poursuite en recouvrement, l’organisme doit mettre en demeure. Si la poursuite n’a pas lieu à la requête du ministère public, l’avertissement est remplacé par une mise en demeure adressée par lettre recommandée ou par tout moyen donnant date certaine à sa réception par l’employeur, et le contenu de la mise en demeure doit être précis et motivé, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État, selon l’article L. 244-2 du code de la sécurité sociale. Cette exigence de motivation précise est la première ligne de défense : une mise en demeure qui ne détaille pas la nature, la cause et le montant des sommes réclamées, période par période et salarié par salarié, peut être contestée pour ce seul motif, et le juge annule les contraintes émises sur une mise en demeure insuffisamment motivée. Pour une société étrangère, il faut en outre vérifier que la mise en demeure a bien été adressée à une personne habilitée à la recevoir et dans une langue comprise, car l’éloignement du siège ne prive l’employeur d’aucune garantie de procédure.
Côté fiscal, le contrôle qui découvre le salarié en France enclenche le second étage du redressement. Si l’administration établit que la société étrangère exploite une entreprise en France au sens du I de l’article 209, elle reconstitue les bénéfices réalisés en France et les soumet à l’impôt sur les sociétés, avec intérêts de retard et majorations selon le degré de manquement retenu, de la simple insuffisance déclarative à la fraude caractérisée comme dans les affaires Celine et Opale Net citées plus haut. Si les sommes versées à la société étrangère correspondent à des services rendus en France par des personnes qui la contrôlent, l’article 155 A permet d’imposer ces sommes au nom des personnes établies en France, avec solidarité de paiement de la société étrangère à hauteur des sommes perçues. Et si la société française du groupe a déduit les factures de la société étrangère sans prouver des opérations réelles à prix normal, l’article 238 A fonde le rejet de ces charges. Le redressement fiscal et le redressement social se cumulent alors sur la même situation : cotisations d’un côté, impôt sur les bénéfices et imposition des sommes de l’autre, chacun avec sa procédure de contestation propre.
B. Comment contester le redressement URSSAF ou fiscal d’une firme étrangère dans les délais ?
Chaque redressement a sa procédure et ses délais, qu’il faut traiter en parallèle sans les confondre. Côté social, la contestation commence par l’examen de la mise en demeure : vérifier sa motivation précise, les périodes et les montants, puis former un recours préalable obligatoire. Les recours contentieux en matière de sécurité sociale sont précédés d’un recours préalable, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État, selon l’article L. 142-4 du code de la sécurité sociale, et les réclamations formées contre les décisions des organismes sont soumises à une commission de recours amiable qui doit être saisie dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision contestée, selon l’article R. 142-1 du code de la sécurité sociale. Passer directement devant le juge sans ce recours préalable fait déclarer la demande irrecevable. La saisine de la commission doit donc intervenir dans les deux mois de la notification de la mise en demeure ou de la contrainte, avec un dossier qui discute chaque chef de redressement : réalité du lien de subordination pour chaque personne visée, régime de sécurité sociale applicable avec les formulaires de détachement le cas échéant, assiette reconstituée et calcul des cotisations. Si la commission maintient le redressement, le litige se porte devant le juge, et chaque étape suppose de conserver la preuve des envois et de leurs dates de réception, ce qui exige une organisation rigoureuse quand le siège est à l’étranger et que le courrier met plusieurs jours à parvenir au dirigeant.
Côté fiscal, la défense démarre dès la proposition de rectification. L’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation, et lorsque l’administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée, selon l’article L. 57 du livre des procédures fiscales. À moins qu’un délai ne soit prévu par le livre des procédures fiscales, le délai accordé aux contribuables pour répondre aux notifications de l’administration est fixé à trente jours à compter de la réception de cette notification, selon l’article L. 11 du livre des procédures fiscales. La réponse dans les trente jours n’est pas une simple formalité : c’est le moment de démontrer, pièces à l’appui, que le salarié en France ne disposait d’aucun pouvoir de conclure au nom de la société, que les décisions étaient réellement prises à l’étranger avec comptes rendus et déplacements à l’appui, que la société étrangère y exerce une activité prépondérante propre, ou au contraire de chiffrer précisément le bénéfice limité imputable à la présence française pour réduire la base du rappel. Après la mise en recouvrement, la réclamation contentieuse doit être présentée à l’administration au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle de la mise en recouvrement du rôle ou de la notification d’un avis de mise en recouvrement, selon l’article R*. 196-1 du livre des procédures fiscales. Et si l’administration rejette la réclamation, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre cette décision de rejet, et ce dans les deux mois à partir de sa notification, selon l’article R. 421-1 du code de justice administrative. Manquer l’un de ces délais ferme définitivement la voie de recours correspondante, quel que soit le bien-fondé des arguments sur le fond.
Conclusion
Embaucher en France avec une société étrangère sans établissement n’est ni interdit ni impossible, mais cela ne s’improvise pas. Il faut déclarer le salarié et payer les cotisations en France par le service firmes étrangères de l’Urssaf, accomplir la déclaration préalable à l’embauche avant toute prise de poste, et mesurer dès le premier jour si la présence en France crée une entreprise exploitée en France ou un établissement stable au sens de l’article 209, avec les correctifs des articles 155 A, 123 bis et 238 A pour les flux financiers avec l’étranger. Les arrêts Celine et Opale Net montrent que le juge ne s’arrête pas à l’immatriculation étrangère et regarde où se réalise le cycle commercial, qui décide et qui encaisse. Quand le contrôle survient, la mise en demeure sociale et la proposition de rectification fiscale doivent être discutées pied à pied, chacune dans sa procédure et dans ses délais de deux mois et de trente jours, avant la réclamation et le juge. Préparer ces preuves avant d’embaucher coûte infiniment moins cher que de les reconstituer après un redressement.