Votre contrat prévoit une pénalité de 10 % du prix, des pénalités de retard journalières ou une indemnité forfaitaire de résiliation, et votre cocontractant vous la réclame au premier manquement. Avant de payer, vérifiez deux choses : la clause a-t-elle été mise en œuvre régulièrement, et son montant résiste-t-il au contrôle du juge. En droit français, la clause pénale n’est pas un chèque en blanc. D’un côté, le créancier ne peut l’exiger que si l’inexécution est établie et, sauf exception, après vous avoir mis en demeure. De l’autre, le débiteur peut demander au juge de modérer une pénalité manifestement excessive, et le juge peut le faire de sa propre initiative. Deux arrêts récents de la Cour de cassation, rendus le 24 juin 2021 et le 6 juillet 2023, rappellent avec fermeté la première exigence, et un arrêt de la cour d’appel de Paris du 20 janvier 2023 illustre concrètement la seconde. Pour une entreprise, l’enjeu est double : contester les pénalités abusives qu’on lui réclame, et sécuriser celles qu’elle stipule dans ses propres contrats. Cet article explique la méthode, étape par étape, avec les textes et les décisions à l’appui.
I. Faut-il toujours une mise en demeure avant d’appliquer la clause pénale ?
A. La peine n’est encourue qu’après mise en demeure : un verrou souvent oublié
La clause pénale est la stipulation par laquelle les parties évaluent par avance, forfaitairement, les dommages et intérêts dus en cas d’inexécution du contrat. Elle dispense le créancier de prouver l’étendue exacte de son préjudice, mais elle ne le dispense pas de prouver l’inexécution elle-même, ni de mettre le débiteur en demeure de s’exécuter. Cette exigence résulte aujourd’hui du dernier alinéa de l’article 1231-5 du code civil, qui dispose :
« Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent. Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite. Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. » (article 1231-5 du code civil)
La dernière phrase est décisive pour les litiges entre entreprises : sauf inexécution définitive, pas de pénalité sans mise en demeure préalable. Une simple relance commerciale, un appel téléphonique ou un courrier ambigu qui invite seulement le partenaire à s’exécuter ne suffit pas. La mise en demeure est l’acte par lequel le créancier ordonne clairement au débiteur d’exécuter son obligation, et c’est à compter de cet acte que la pénalité peut courir.
La Cour de cassation applique cette règle avec constance. Dans un arrêt du 24 juin 2021 (troisième chambre civile, pourvoi n° 20-17.529, lien officiel), une société avait assigné son cocontractant en paiement d’une clause pénale de 5 % du prix de vente prévue dans une promesse de vente, au motif que la réitération par acte authentique n’avait pas eu lieu dans le délai convenu. La cour d’appel de Rennes avait rejeté la demande, et la Cour de cassation a approuvé ce rejet. Elle rappelle d’abord le principe applicable :
« Selon l’article 1230 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, relatif aux obligations avec clause pénale, applicable en l’espèce, soit que l’obligation primitive contienne, soit qu’elle ne contienne pas un terme dans lequel elle doive être accomplie, la peine n’est encourue que lorsque celui qui s’est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est mis en demeure. » (Cass. 3e civ., 24 juin 2021, n° 20-17.529)
Or, en l’espèce, les deux courriers adressés au débiteur ne manifestaient pas clairement la volonté de le contraindre à réitérer la vente, mais l’y invitaient seulement, et son silence ne suffisait pas à caractériser un refus de s’exécuter. La Cour en déduit, je cite, que « Elle en a déduit à bon droit, sans dénaturer la clause pénale, faisant l’exacte application de l’article 1230 du code civil, que, la défaillance de la SCI Argwen n’étant pas établie, la demande en paiement de la clause pénale devait être rejetée. » (Cass. 3e civ., 24 juin 2021, n° 20-17.529). Autrement dit, sans mise en demeure claire et sans défaillance établie, la pénalité, même contractuellement prévue, ne peut pas être recouvrée.
Deux ans plus tard, la même chambre a confirmé cette lecture dans un arrêt du 6 juillet 2023 (troisième chambre civile, pourvoi n° 22-14.534, lien officiel). Des promettants réclamaient une clause pénale de 110 000 euros à des acquéreurs dont le comportement avait fait échouer la condition suspensive d’obtention d’un prêt. La cour d’appel d’Aix-en-Provence les avait déboutés faute de mise en demeure conforme aux stipulations contractuelles, et la Cour de cassation valide :
« Selon l’article 1230 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la peine n’est encourue que lorsque celui qui s’est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est mis en demeure. » (Cass. 3e civ., 6 juillet 2023, n° 22-14.534)
Et elle précise les seules échappatoires :
« Il ne peut être dérogé à cette formalité que si l’inexécution est acquise et a causé un préjudice à l’autre partie, ou si les parties ont convenu, même tacitement, qu’une mise en demeure n’était pas nécessaire. » (Cass. 3e civ., 6 juillet 2023, n° 22-14.534)
Pour une entreprise qui reçoit une mise en jeu de clause pénale, la première vérification est donc celle-ci : ai-je reçu une mise en demeure claire et non équivoque avant la réclamation ? Si la réponse est non, et que l’inexécution n’est ni définitive ni admise, la demande est prématurée et doit être contestée sur ce seul fondement, avant même de discuter du montant.
B. Inexécution partielle et défaillance non établie : quand la clause ne joue pas
La mise en demeure ne suffit pas à elle seule : encore faut-il que l’inexécution invoquée corresponde à ce que la clause sanctionne, et qu’elle soit imputable au débiteur. Les deux arrêts cités montrent que les juges examinent de près le périmètre exact de la clause pénale, sans l’étendre au-delà de sa lettre. Dans l’affaire jugée le 24 juin 2021, le contrat prévoyait que la date d’expiration du délai de réitération constituait seulement le point de départ de la période à partir de laquelle chaque partie pourrait obliger l’autre à s’exécuter. Le simple dépassement de la date ne valait donc pas défaillance : il fallait un acte contraignant, puis un refus caractérisé. Faute de ces éléments, la pénalité de 5 % du prix n’a pas pu être mobilisée, alors même que la vente n’avait jamais été réitérée.
Dans l’affaire jugée le 6 juillet 2023, la clause pénale comportait deux volets : un premier alinéa qui sanctionnait le refus de régulariser l’acte authentique après mise en demeure, une fois les conditions remplies, et un second alinéa qui sanctionnait le comportement ayant empêché la réalisation des conditions de la vente. Les promettants soutenaient que la défaillance fautive des acquéreurs sur le financement suffisait à déclencher le second volet, sans mise en demeure de signer. La cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, a retenu par interprétation souveraine du contrat que le bénéfice de la clause restait subordonné à une mise en demeure de signer l’acte authentique, et qu’aucune mise en demeure conforme n’avait été émise. La demande de 110 000 euros a donc été rejetée dans son intégralité.
L’enseignement pratique pour les entreprises est direct. Côté débiteur, face à une pénalité réclamée, il faut relire la clause mot à mot : quel manquement précis déclenche-t-elle, subordonne-t-elle son jeu à une formalité particulière, comme une mise en demeure à domicile élu ou par lettre recommandée, et cette formalité a-t-elle été respectée ? Toute irrégularité de procédure constitue un moyen de contestation autonome, qui ne nécessite aucun débat sur le montant. Côté créancier, qui veut sécuriser ses pénalités contractuelles, il faut rédiger la clause avec précision, prévoir expressément les modalités de la mise en demeure, et surtout l’adresser effectivement avant d’assigner, en des termes qui ordonnent l’exécution et non qui la suggèrent. Un courrier qui invite, propose ou relance n’est pas une mise en demeure.
Le cas de l’exécution partielle mérite une attention particulière, car il est fréquent dans les relations d’affaires : un fournisseur livre une partie des marchandises, un prestataire réalise une partie des travaux, un locataire de matériel restitue une partie du parc. Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, le deuxième alinéa de l’article 1231-5 du code civil permet au juge de diminuer la pénalité, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier. Le créancier qui a retiré un profit partiel de l’exécution ne peut donc pas cumuler ce profit et l’intégralité de la pénalité forfaitaire. En pratique, l’entreprise débitrice qui a partiellement exécuté doit documenter ce qu’elle a livré, payé ou réalisé, et chiffrer l’intérêt que cette exécution partielle a procuré à son cocontractant : c’est la base de la demande de diminution proportionnelle.
Enfin, la pénalité ne répare que le préjudice qui résulte directement de l’inexécution. L’article 1231-4 du code civil dispose :
« Dans le cas même où l’inexécution du contrat résulte d’une faute lourde ou dolosive, les dommages et intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution. » (article 1231-4 du code civil)
Et l’article 1231-2 du code civil rappelle la mesure de principe :
« Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. » (article 1231-2 du code civil)
Ces deux textes bornent l’assiette de la réparation : une clause pénale qui ferait payer au débiteur des pertes sans lien direct avec son manquement s’expose d’autant plus à la modération judiciaire. C’est l’objet de la seconde partie.
II. Clause pénale excessive : comment obtenir sa réduction par le juge ?
A. Montant manifestement excessif : comment le juge apprécie et tranche, même d’office
Le cœur du dispositif protecteur se trouve dans la première phrase du deuxième alinéa de l’article 1231-5 du code civil : le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Trois éléments distinguent ce pouvoir modérateur des autres mécanismes de révision du contrat. D’abord, il s’exerce même d’office : le débiteur n’a pas besoin de formuler une demande reconventionnelle en réduction pour en bénéficier, le juge peut relever lui-même le caractère manifestement excessif de la pénalité. Ensuite, toute stipulation contraire est réputée non écrite : une clause qui interdirait par avance toute modération judiciaire serait privée d’effet sur ce point. Enfin, le seuil est élevé : il faut un excès manifeste, apprécié par comparaison entre le montant forfaitaire et le préjudice réellement subi ou prévisible, et non une simple disproportion ressentie par le débiteur.
Un arrêt récent de la cour d’appel de Paris montre comment les juges appliquent concrètement ce test. Le 20 janvier 2023 (pôle 5, chambre 11, n° 21/07839, lien officiel), la cour devait statuer sur une clause pénale réclamée à hauteur de la totalité des loyers prévus par un contrat de location de matériels, après résiliation du contrat aux torts du locataire. Le tribunal avait réduit la pénalité à 10 000 euros, et la cour d’appel a confirmé. Ses motifs détaillent la méthode d’appréciation :
« Ainsi au regard de la durée de l’exécution du contrat, de la durée initiale des engagements, de la restitution des matériels en bon état depuis décembre 2019, de l’absence d’établissement de la valeur actuelle du matériel et de la possibilité de le revendre ou louer, et de l’absence d’établissement du coût de la remise en état, le tribunal a justement évalué que la clause pénale réclamée à hauteur de la totalité des loyers prévus par le contrat était manifestement excessive, et réduit celle-ci à 10.000€, somme propre à réparer les conséquences de la résiliation aux torts d’Arena Production. » (CA Paris, pôle 5, ch. 11, 20 janvier 2023, n° 21/07839)
Cette motivation fournit aux entreprises une grille d’argumentation réutilisable devant tout tribunal. Pour contester une pénalité, il faut établir la disproportion entre le forfait réclamé et la réalité du préjudice : durée d’exécution effective rapportée à la durée promise, restitution ou reprise des biens en bon état, possibilité pour le créancier de relouer, revendre ou réaffecter les moyens libérés, et surtout absence de preuve, par le créancier, du coût réel de la remise en état ou de la valeur perdue. Symétriquement, l’entreprise créancière qui veut défendre sa clause doit documenter son préjudice : coûts de remplacement, marges perdues, frais de remise en location, immobilisation des équipements. Celui qui réclame la totalité d’un forfait sans justifier d’aucun préjudice concret s’expose presque mécaniquement à la modération.
Devant quel juge porter la contestation ? La demande de réduction suit le contentieux principal : le tribunal judiciaire ou le tribunal de commerce saisi du paiement de la pénalité statue sur la modération, le débiteur pouvant la soulever en défense sans assignation distincte. Le juge peut également la relever de lui-même, mais une entreprise prudente ne comptera jamais sur ce relevé d’office : elle conclura expressément à la réduction, en invoquant l’article 1231-5 et en produisant les pièces qui démontrent l’excès manifeste. Elle demandera un montant de substitution cohérent avec le préjudice réel du créancier, car le juge qui modère fixe la somme qui répare effectivement les conséquences de l’inexécution, comme les 10 000 euros retenus dans l’affaire parisienne. Une demande de réduction chiffrée et justifiée a toujours plus de chances d’être suivie qu’une simple invocation de principe.
Le pouvoir modérateur joue dans les deux sens : la pénalité manifestement dérisoire peut être augmentée, à la demande du créancier. En pratique interentreprises, c’est toutefois la modération qui domine le contentieux, car les clauses sont le plus souvent rédigées par la partie forte. Une clause pénale qui sanctionne un retard de quelques jours par la perte de la totalité d’un acompte, ou qui cumule indemnité de résiliation et loyers restant dus jusqu’au terme, figure parmi les profils que les tribunaux réduisent le plus volontiers. À l’inverse, une pénalité calibrée sur le préjudice prévisible, dégressive avec l’avancement de l’exécution et plafonnée, résiste bien mieux au contrôle.
B. Cumuls, pénalités de retard et indemnité de 40 euros : ce que l’entreprise doit encore payer
Obtenir la réduction de la clause pénale ne signifie pas effacer toute la dette : le débiteur reste tenu de réparer le préjudice réel, et d’autres sommes peuvent se cumuler avec la pénalité modérée. La première question à trancher est celle du cumul entre la pénalité et les autres chefs de préjudice. Par principe, la clause pénale évalue forfaitairement les dommages et intérêts, de sorte que le créancier ne peut pas réclamer à la fois l’intégralité de la pénalité et, en plus, la réparation intégrale du même préjudice : ce serait une double indemnisation. En revanche, les préjudices distincts, qui ne résultent pas du manquement sanctionné par la clause, peuvent donner lieu à des dommages et intérêts complémentaires, à condition d’être prouvés selon le droit commun des articles 1231-2 et 1231-4. L’entreprise débitrice doit donc exiger la ventilation des sommes réclamées : quelle part correspond au forfait pénal, quelle part à un préjudice distinct et prouvé ? Tout mélange des genres fragilise la demande adverse.
Dans les relations entre professionnels, un régime spécifique s’ajoute aux pénalités contractuelles : celui des retards de paiement. Les conditions générales de vente doivent préciser les conditions de règlement, en application de l’article L. 441-1 du code de commerce, et les factures impayées à l’échéance produisent des pénalités de retard de plein droit, au taux prévu contractuellement ou au taux légal supplétif. À ces pénalités s’ajoute une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont l’article D. 441-5 du code de commerce fixe le montant :
« Le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévue au II de l’article L. 441-10 est fixé à 40 euros. » (article D. 441-5 du code de commerce)
Ces 40 euros sont dus de plein droit par le professionnel en retard, sans mise en demeure ni justification, et ils se cumulent avec les pénalités de retard. Ils ne doivent pas être confondus avec la clause pénale du contrat : une entreprise peut donc devoir à la fois l’indemnité forfaitaire de 40 euros, les pénalités de retard calculées sur la période d’impayé, et, le cas échéant, la clause pénale proprement dite si un manquement distinct la déclenche. Mais chacune de ces sommes obéit à son régime : la clause pénale reste modérable sur le fondement de l’article 1231-5, tandis que l’indemnité forfaitaire, fixée par décret, ne l’est pas. Contester globalement « toutes les pénalités » sans distinguer ces régimes est une erreur fréquente, qui conduit à des conclusions rejetées.
Reste la question des délais de paiement, qui offre au débiteur de bonne foi une dernière protection. L’article 1343-5 du code civil permet au juge, en considération de la situation du débiteur et des besoins du créancier, d’aménager le paiement :
« Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. » (article 1343-5 du code civil)
La décision du juge suspend alors les procédures d’exécution engagées par le créancier, et les majorations d’intérêts ou les pénalités encourues pour le retard peuvent être réduites à due concurrence. Pour une entreprise confrontée à une difficulté de trésorerie passagère, la demande de délais de grâce, combinée à la contestation du montant de la clause pénale, constitue souvent la stratégie la plus réaliste : elle ne nie pas la dette, mais elle en discute le montant et en organise le paiement. Le juge apprécie la bonne foi du débiteur, les efforts déjà accomplis et la réalité de ses difficultés : des comptes à jour, un plan de règlement proposé et des acomptes versés pèsent lourd dans la décision.
En synthèse, face à une clause pénale réclamée par un partenaire commercial, la méthode tient en quatre réflexes. Premièrement, contrôler la mise en œuvre : une mise en demeure claire a-t-elle précédé la réclamation, et le manquement invoqué entre-t-il exactement dans le champ de la clause ? Deuxièmement, documenter l’exécution partielle et l’intérêt qu’elle a procuré au créancier, pour obtenir la diminution proportionnelle. Troisièmement, démontrer l’excès manifeste par comparaison chiffrée entre le forfait et le préjudice réel, en demandant expressément la modération sur le fondement de l’article 1231-5. Quatrièmement, trier les sommes : clause pénale modérable d’un côté, pénalités de retard et indemnité forfaitaire de 40 euros de l’autre, et solliciter des délais de grâce pour le solde. Menée avec rigueur, cette contestation transforme une sanction écrasante en une réparation proportionnée, ce qui est exactement l’office que la loi confie au juge.
Conclusion
La clause pénale n’est ni une arme absolue entre les mains du créancier, ni une stipulation que le débiteur pourrait ignorer. Sans mise en demeure préalable, et sans défaillance caractérisée entrant dans le champ exact de la clause, elle ne peut pas être exigée : les arrêts de la Cour de cassation du 24 juin 2021 et du 6 juillet 2023 l’ont rappelé en rejetant des demandes pourtant fondées sur des contrats écrits. Et lorsque son montant est manifestement excessif, le juge peut le réduire, même de sa propre initiative, comme la cour d’appel de Paris l’a fait le 20 janvier 2023 en ramenant à 10 000 euros une pénalité égale à la totalité des loyers. Pour les entreprises, la leçon vaut dans les deux sens : bien rédiger et bien mettre en œuvre les clauses dont on veut bénéficier, bien contrôler et bien contester celles qu’on vous oppose. La proportionnalité n’est pas une faveur, c’est la règle.