Une société soupçonne deux anciennes salariées de concurrence déloyale et fait ordonner un constat dans leurs locaux avant tout procès. Un établissement financier conteste des opérations sur produits dérivés et obtient une mesure d’instruction chez sa contrepartie. Deux sociétés concurrentes s’affrontent sur des actes de parasitisme et l’une fait désigner un commissaire de justice. Dans chacun de ces dossiers, jugés en 2026 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, la même question s’est posée après la mesure : qui supporte les dépens et les frais d’avocat, le demandeur qui a sollicité l’instruction ou le défendeur qui l’a subie puis a échoué à la faire rétracter ? Par trois arrêts de cassation rendus le 5 mars, le 16 avril et le 10 septembre 2026, la Cour apporte une réponse nette : le défendeur à une mesure ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, même débouté de sa demande de rétractation, ne peut être traité comme la partie perdante au sens de l’article 696. Commentée le 16 octobre 2026, cette série intéresse chaque contentieux où la preuve doit être figée avant d’assigner au fond, en matière commerciale, sociale ou civile.
Le présent article expose d’abord le mécanisme du référé probatoire et les voies permettant de contester une ordonnance rendue sur requête, puis la règle nouvelle sur la charge des dépens et de l’indemnité de l’article 700, avec la méthode permettant de sécuriser ses demandes de frais. Il s’appuie sur le texte des trois arrêts et des articles applicables, cités dans leur rédaction en vigueur.
I. Mesure d’instruction avant procès : comment l’obtenir sur requête ou en référé et comment la contester
A. Obtenir un constat ou une expertise avant d’assigner : motif légitime et mesures admises
L’article 145 du code de procédure civile ouvre une voie originale : faire ordonner une mesure d’instruction alors qu’aucun procès n’est encore engagé, pour conserver ou établir une preuve dont pourrait dépendre l’issue d’un litige futur. Le texte dispose : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. » (C. pr. civ., art. 145). Trois conditions se dégagent : un motif légitime, une mesure légalement admissible et l’absence de procès au fond déjà engagé sur les mêmes faits.
Le motif légitime s’apprécie souplement mais ne se présume pas. Le demandeur doit exposer des faits précis rendant crédible un litige futur et l’utilité de la mesure pour ce litige. Dans l’affaire jugée le 10 septembre 2026, une société invoquait des actes de concurrence déloyale et de parasitisme imputés à deux anciennes salariées pour obtenir une mesure d’instruction sur le fondement des articles 145 et 493 du code de procédure civile (Civ. 2e, 10 sept. 2026, n° 25-11.819). Dans l’affaire jugée le 16 avril 2026, un établissement financier invoquait des manquements et des irrégularités affectant des transactions sur produits dérivés adossées à une convention-cadre pour obtenir une mesure dans les locaux de sa contrepartie, une société de gestion agissant pour le compte d’un fonds (Civ. 2e, 16 avr. 2026, n° 25-14.469). Dans l’affaire jugée le 5 mars 2026, une société s’estimant victime de concurrence déloyale et de parasitisme avait obtenu la désignation d’un commissaire de justice pour procéder à des constats chez une société concurrente (Civ. 2e, 5 mars 2026, n° 24-20.099). Chaque fois, le litige au fond restait à venir : la mesure servait à figer des éléments avant d’assigner.
Les mesures légalement admissibles recouvrent l’éventail classique de l’instruction civile : constat par commissaire de justice, expertise, audition de témoins, production de documents, et séquestre provisoire des pièces saisies lorsque la protection du secret des affaires l’exige. La mesure ne préjuge pas du fond : elle constate, elle ne condamne pas. C’est cette nature conservatoire qui explique le régime des frais exposé dans la seconde partie. Le demandeur peut saisir le juge sur requête, de façon non contradictoire, ou en référé, de façon contradictoire. L’ordonnance sur requête répond à une logique d’effet de surprise : « L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. » (C. pr. civ., art. 493). En pratique, les constats informatiques, les relevés de fichiers clients ou les vérifications comptables passent le plus souvent par cette voie, parce qu’un débat préalable permettrait la dissimulation des preuves.
La juridiction territorialement compétente obéit à une règle lue dans l’article 145 lui-même : « La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée. Par dérogation au deuxième alinéa, lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente. » (C. pr. civ., art. 145, al. 2 et 3). À Paris et en Île-de-France, le demandeur choisit donc entre la juridiction du futur procès au fond, tribunal judiciaire de Paris ou tribunal de commerce de Paris selon la nature du litige, et celle du lieu où la mesure doit être exécutée, lorsque le constat ou l’expertise se déroule dans des locaux situés dans le ressort. Cette option codifiée par le décret du 8 juillet 2025 portant diverses mesures de simplification procédurale mérite une vérification systématique avant le dépôt de la requête, car une requête portée devant une juridiction incompétente fait perdre le bénéfice de la surprise et retarde la mesure. Le décret n° 2026-683 du 27 juillet 2026 portant diverses mesures de simplification procédurale, applicable depuis le 1er octobre 2026, prolonge ce mouvement de simplification de la procédure civile et enserre davantage le cadre procédural applicable, ce qui impose de travailler sur la version des textes en vigueur à la date de la demande.
Pour les entreprises confrontées à des agissements de concurrence déloyale, la mesure de l’article 145 constitue souvent le préalable indispensable : sans constat, l’action au fond repose sur des affirmations que le défendeur contestera. Les lecteurs concernés peuvent utilement rapprocher cette analyse du traitement des vols de fichiers clients par d’anciens salariés (salarié parti avec des fichiers confidentiels et condamnation du concurrent). Une fois la mesure ordonnée et exécutée, le débat se déplace : le défendeur cherche à la faire anéantir, et le demandeur à l’exploiter au fond.
B. Ordonnance sur requête contestée : rétractation, modification et appel, ce que le défendeur peut encore faire
Le défendeur qui découvre une ordonnance sur requête exécutée dans ses locaux n’est pas démuni. L’article 497 du code de procédure civile lui ouvre la voie de la rétractation : « Le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire. » (C. pr. civ., art. 497). Saisi en référé, le juge réexamine la mesure à la lumière d’un débat désormais contradictoire : le motif légitime existait-il réellement, la mesure était-elle légalement admissible, le recours à la voie non contradictoire était-il justifié par les circonstances ? Les trois affaires de 2026 illustrent chaque branche de ce contentieux. Dans la première, la société visée par la mesure en a sollicité la rétractation devant la même cour d’appel après que celle-ci eut ordonné l’instruction sur appel du requérant. Dans la deuxième, les sociétés visées avaient cumulé une demande d’annulation du procès-verbal dressé à l’issue des opérations et une demande de rétractation, avant d’être déboutées par une ordonnance confirmée en appel. Dans la troisième, la société visée avait saisi le juge des référés d’une demande de rétractation, rejetée par une ordonnance qui confirmait la mesure, ordonnait la mainlevée du séquestre des pièces à compter du jour où la décision deviendrait définitive, et la condamnait aux dépens et à une indemnité.
Ce dernier point mérite l’attention : la rétractation n’est pas la seule issue du débat. Le juge peut modifier l’ordonnance initiale au lieu de la rétracter, par exemple en restreignant le périmètre des investigations ou en aménageant le séquestre des pièces saisies pour protéger le secret des affaires. La distinction entre modifier et rétracter a été précisée par un arrêt du 2 juillet 2026 rendu sous le pourvoi n° 23-13.688, commenté le 9 septembre 2026 (flash Dalloz actualité du 9 septembre 2026), et le juge de la rétractation statue également sur la levée du séquestre ordonné pour la protection du secret des affaires, comme l’a jugé la chambre commerciale le 13 novembre 2025 sous le pourvoi n° 24-17.250, commenté par un flash Dalloz actualité du 24 novembre 2025. Le praticien ne sollicite donc pas seulement l’anéantissement de la mesure : il demande à titre subsidiaire son cantonnement, la restitution de pièces étrangères au litige et l’organisation du séquestre.
L’appel contre l’ordonnance statuant sur la rétractation obéit au droit commun des voies de recours et porte l’ensemble du litige devant la cour d’appel, y compris les demandes indemnitaires et les demandes de frais. C’est à ce stade que se joue la question financière : dans les trois dossiers, les cours d’appel avaient condamné le défendeur aux dépens et à des indemnités sur le fondement de l’article 700, pour des montants allant de 1 000 euros en première instance à 5 000 euros en appel dans le dossier lyonnais, 3 000 euros dans le dossier palois, et 15 000 euros confirmés plus deux fois 20 000 euros en appel dans le dossier parisien. La Cour de cassation a censuré chacune de ces condamnations aux frais. L’échec de la rétractation ne transforme pas le défendeur en partie perdante, et c’est l’apport central de la série.
Pour les associés confrontés à l’opacité de la gestion sociale, la même logique probatoire irriguera d’autres mesures, comme l’expertise de gestion permettant de prouver les abus (associé minoritaire face à un gérant opaque et expertise de gestion). La leçon procédurale vaut pour toutes les matières : contester la mesure sur le terrain du motif légitime et de sa proportion, solliciter subsidiairement son aménagement, et traiter la question des frais comme un chef de contestation autonome, avec ses propres moyens.
II. Dépens et article 700 après une instruction in futurum : pourquoi le défendeur n’est jamais la partie perdante
A. Trois cassations en 2026 : la formule qui interdit de faire payer le défendeur à la mesure
La deuxième chambre civile énonce désormais une formule de principe, reprise en des termes identiques dans les trois arrêts. Dans l’arrêt du 10 septembre 2026, elle juge : « Il résulte de ces textes que la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond. » (Civ. 2e, 10 sept. 2026, n° 25-11.819). Le visa de l’arrêt réunit les articles 696 et 700 du code de procédure civile, et la cassation est partielle : elle annule l’arrêt de la cour d’appel de Pau du 7 janvier 2025 seulement en ce qu’il condamnait les deux anciennes salariées, in solidum, aux dépens incluant les frais de la mesure et au paiement de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700, avec renvoi devant la même cour autrement composée.
La justification tient à la nature de la mesure. Une instruction in futurum n’éclaire aucun juge déjà saisi : aucun litige n’est pendant, aucun adversaire n’a encore succombé sur une prétention. Elle profite exclusivement à celui qui la sollicite, qui y puise les preuves de son futur procès. Faire supporter les dépens et les frais irrépétibles à celui qui subit la mesure reviendrait à faire payer au défendeur le coût de l’armement probatoire de son adversaire. La Cour refuse cette inversion : le défendeur, même débouté de sa rétractation, ne perd rien au sens de l’article 696, parce qu’il ne perd aucun procès.
L’arrêt du 16 avril 2026 applique la même règle dans un contentieux financier où les enjeux de frais étaient considérables. La Cour y énonce : « En application de ces textes, la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond. » (Civ. 2e, 16 avr. 2026, n° 25-14.469). Le visa réunit l’article 696, alinéa 1er, et l’article 700. La cour d’appel de Paris avait laissé à chaque partie la charge de ses dépens de première instance et d’appel tout en condamnant les deux sociétés visées à 15 000 euros au titre de l’article 700 pour la première instance et à 20 000 euros chacune pour l’appel, en se fondant sur « l’issue du litige ». La Cour censure : « Aux termes du premier de ces textes, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. » (Civ. 2e, 16 avr. 2026, n° 25-14.469). En se référant à l’issue du litige sans motiver la mise d’une fraction des dépens à la charge d’une autre partie que celle qui avait sollicité la mesure, la cour d’appel a violé les textes visés. L’expression « issue du litige » ne constitue pas une motivation : elle décrit un résultat sans expliquer pourquoi le bénéficiaire exclusif de la mesure échapperait à la charge de ses frais.
L’arrêt du 5 mars 2026 va plus loin encore, puisque la Cour relève d’office le moyen relatif aux frais, après avis donné aux parties. Elle y juge : « La partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond. » (Civ. 2e, 5 mars 2026, n° 24-20.099). La cour d’appel de Lyon avait confirmé l’ordonnance qui condamnait la société visée aux entiers dépens et à 1 000 euros au titre de l’article 700, puis l’avait condamnée aux dépens d’appel et à 5 000 euros supplémentaires, au motif qu’elle succombait après le rejet de sa demande de rétractation. La Cour répond que la société défenderesse à la mesure et demanderesse à la rétractation ne pouvait être considérée comme partie perdante, et elle étend la cassation aux indemnités de l’article 700 par un lien de dépendance nécessaire, en application de l’article 624 du code de procédure civile. Le relevé d’office souligne l’importance que la Cour attache à la règle : même en l’absence de moyen développé par le demandeur au pourvoi, le juge de cassation sanctionne la condamnation aux frais du défendeur à la mesure.
Trois enseignements se dégagent. D’abord, la qualité de partie perdante est exclue par principe, que le défendeur ait seulement subi la mesure ou qu’il ait en outre échoué à la faire rétracter. Ensuite, l’échec de la rétractation ne change rien : succomber sur la rétractation ne signifie pas succomber au sens de l’article 696, car la rétractation ne tranche aucun droit au fond. Enfin, l’indemnité de l’article 700 suit le sort des dépens lorsque les deux condamnations reposent sur la même analyse erronée de partie perdante, par l’effet du lien de dépendance nécessaire. Les cours d’appel qui motivaient leurs condamnations par l’issue du litige ou par le succombement sur la rétractation devront revoir leur rédaction.
B. Motiver la charge des frais et les récupérer au procès au fond : méthode pour ne pas les perdre
La règle n’interdit pas toute condamnation du requérant aux frais, ni toute répartition : elle interdit de traiter le défendeur comme perdant sans motivation. L’article 696, alinéa 1er, ouvre une soupape : « La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. » (C. pr. civ., art. 696). Le juge peut donc mettre tout ou partie des dépens à la charge d’une autre partie que la partie perdante, à condition de motiver spécialement cette décision. Dans le contentieux de l’article 145, cette faculté joue en sens inverse de la pratique censurée : c’est au requérant, seul bénéficiaire de la mesure, de supporter en principe les dépens incluant le coût de l’expertise, du constat ou du séquestre, sauf motivation particulière permettant une autre répartition. L’arrêt du 10 septembre 2026 censure précisément une cour d’appel qui avait statué « sans motiver sa décision » alors que les condamnées étaient défenderesses à la mesure in futurum. L’arrêt du 16 avril 2026 censure de même une cour qui, selon la Cour, « n’a pas motivé sa décision de mettre une fraction des dépens à la charge d’une autre partie que celle ayant sollicité la mesure d’instruction » (Civ. 2e, 16 avr. 2026, n° 25-14.469, § 8). La motivation n’est pas une formule : elle doit expliquer en quoi la situation justifie de déroger à la charge naturelle des frais.
L’article 700 obéit à une logique distincte mais articulée. Son premier alinéa dispose : « Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer : 1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens » (C. pr. civ., art. 700). Le texte vise la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès : dès lors que le défendeur à la mesure n’est ni l’un ni l’autre, la condamnation à ce titre suppose une justification que les trois arrêts ont jugée absente. En pratique, le demandeur à la mesure ne peut donc pas espérer faire financer sa procédure probatoire par son adversaire au stade du référé ou de la rétractation. Les montants censurés en 2026, de 1 000 à 20 000 euros par tête, montrent que l’enjeu n’est pas théorique : dans les contentieux financiers ou concurrentiels, le coût cumulé de l’huissier, de l’expert et des avocats atteint vite des sommes que le requérant doit provisionner.
La récupération de ces frais se joue ensuite devant le juge du fond. La mesure in futurum n’est qu’un préalable : si le procès annoncé est engagé, le demandeur présente au juge saisi du litige l’ensemble des frais exposés pour établir la preuve, dépens de la phase probatoire et frais exclus des dépens, à l’appui de ses demandes sur les frais du procès au fond. La méthode consiste à conserver chaque facture, chaque ordonnance de taxe et chaque décision de la phase probatoire, à distinguer dans ses écritures les dépens des frais irrépétibles, et à solliciter du juge du fond une condamnation qui tienne compte de l’équité et de la situation économique des parties, comme le texte l’exige. Si le procès annoncé n’est jamais engagé, parce que la mesure a révélé l’absence de manquement ou parce qu’une transaction est intervenue, les frais restent en principe à la charge de celui qui a sollicité la mesure : c’est le prix de l’initiative probatoire, et il doit être intégré dans le calcul du risque avant le dépôt de la requête.
Du côté du défendeur, la méthode est symétrique. Contester la mesure sur le motif légitime, solliciter subsidiairement son cantonnement et la protection du secret des affaires, puis, en cas d’échec de la rétractation, conclure expressément sur les dépens et l’article 700 en invoquant la qualité de non-partie perdante telle que définie par les trois arrêts de 2026. Les conclusions doivent citer la formule de principe et rappeler que l’issue de la rétractation ne constitue pas une motivation. Lorsque la cour d’appel condamne néanmoins aux frais sans motiver, le pourvoi en cassation dispose d’un moyen éprouvé, que la Cour peut même relever d’office. Cette vigilance rédactionnelle vaut devant toutes les cours d’appel, y compris à Paris où les contentieux probatoires liés aux places financières concentrent les montants les plus élevés.
Conclusion
La série des trois arrêts de la deuxième chambre civile du 5 mars, du 16 avril et du 10 septembre 2026 stabilise un principe simple aux conséquences pratiques considérables : celui qui sollicite une mesure d’instruction avant tout procès en supporte en principe le coût, parce qu’il en est le seul bénéficiaire, et celui qui la subit ne peut être traité comme la partie perdante, même lorsque sa demande de rétractation est rejetée. Les cours d’appel ne peuvent déroger à cette répartition qu’en motivant spécialement leur décision, et les formules générales tirées de l’issue du litige ou du succombement ne satisfont pas cette exigence. Pour le demandeur, l’enseignement est budgétaire autant que juridique : provisionner le coût de la mesure, conserver chaque justificatif et reporter la demande de frais devant le juge du fond. Pour le défendeur, il est procédural : contester la mesure sur son principe, solliciter son aménagement et faire des frais un chef autonome de conclusions adossé à la formule de 2026. Dans un contentieux où la preuve se gagne avant le procès, la bataille des frais se prépare dès la requête.