Votre entreprise a livré les marchandises, exécuté la prestation, envoyé les factures puis les relances. La réponse se fait attendre, puis le couperet tombe : le tribunal a ouvert la liquidation judiciaire de votre cliente. Le liquidateur vous invite à déclarer votre créance, mais il vous prévient aussi que l’actif disponible ne couvrira qu’une petite fraction du passif. À ce stade, beaucoup de fournisseurs, de sous-traitants et de prestataires renoncent : ils passent la perte en comptabilité et tournent la page. C’est souvent une erreur. Quand la société liquidée est vide, le droit des procédures collectives organise un second niveau de recours : faire supporter l’insuffisance d’actif par le dirigeant dont la faute de gestion a creusé le trou. Cette action en responsabilité pour insuffisance d’actif, que la pratique appelle encore action en comblement de passif, peut transformer une créance condamnée en somme partiellement recouvrée. Encore faut-il comprendre qui peut agir, quelles fautes sont réellement sanctionnées et dans quels délais il faut se manifester. Cet article explique, pas à pas, comment un créancier impayé peut tirer parti de cette action, quelles preuves réunir et quels réflexes adopter devant les juridictions parisiennes.

I. Factures impayées et société liquidée : pourquoi la déclaration de créance ne suffit presque jamais

A. Déclarer sa créance puis subir la répartition au marc le franc quand l’actif est insuffisant

La liquidation judiciaire n’est ouverte que dans une situation précise. Selon l’article L. 640-1 du code de commerce, « Il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l’article L. 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. » Autrement dit, lorsque le tribunal prononce la liquidation, il a déjà constaté que l’entreprise ne peut plus être sauvée : la procédure sert alors « à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens », toujours selon le même texte. Pour le créancier impayé, cette formule annonce la couleur : on va vendre ce qui reste, puis répartir le prix entre les créanciers admis.

Avant la liquidation, la société est souvent passée par un redressement judiciaire. Celui-ci suppose, d’après l’article L. 631-1 du code de commerce, un débiteur « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible », c’est-à-dire en cessation des paiements, avec l’espoir affiché de « permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ». Quand cet espoir disparaît, le redressement bascule en liquidation et le créancier qui avait patienté pendant la période d’observation découvre l’ampleur du passif. C’est le moment de vérité comptable : l’actif réalisé suffit rarement à désintéresser tout le monde, et les créanciers chirographaires — fournisseurs, prestataires, sous-traitants sans sûreté — sont servis après les créanciers privilégiés, sur ce qu’il reste.

C’est ici qu’intervient la notion d’insuffisance d’actif : le passif dépasse l’actif, et une partie des créances ne sera jamais payée par la société elle-même. Le législateur a prévu ce cas, mais sans miracle pour le créancier isolé. L’article L. 651-2 du code de commerce dispose en effet que « Les sommes versées par les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. » La règle du marc le franc signifie une répartition proportionnelle : chaque créancier reçoit le même pourcentage de sa créance. Un exemple chiffré rend la mécanique concrète. Si votre créance s’élève à 40 000 euros et que le taux de répartition final n’est que de 3 %, vous ne recouvrez que 1 200 euros et perdez 38 800 euros. Sans action contre le dirigeant, le taux de répartition dépend uniquement de l’actif résiduel de la société, souvent proche de zéro quand les stocks ont été bradés, les créances clients irrécouvrables et les comptes bancaires vides.

Face à ce constat, deux attitudes s’opposent. La première consiste à déclarer sa créance, attendre la répartition et subir la perte. La seconde consiste à examiner si l’insuffisance d’actif résulte, au moins en partie, d’une faute de gestion du dirigeant, et à pousser pour que l’action en responsabilité soit engagée. Cette seconde voie ne garantit aucun paiement, mais elle élargit l’assiette des sommes à répartir : au lieu de se partager le seul actif résiduel de la société, les créanciers se partagent aussi les sommes mises à la charge du dirigeant condamné. Pour un fournisseur impayé de 40 000 euros, la différence entre un taux de 3 % sur un actif squelettique et un taux de 15 ou 20 % après condamnation du dirigeant représente plusieurs milliers d’euros récupérés. Encore faut-il savoir qui peut engager cette action et comment le créancier, qui n’en est pas le titulaire direct, peut la favoriser.

B. L’action en comblement de passif : qui peut agir et comment le créancier peut la favoriser

Le premier réflexe du créancier combatif est de vouloir assigner lui-même le dirigeant. Cette voie directe lui est fermée. L’article L. 622-20 du code de commerce est formel : « Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. » Le monopole appartient donc au liquidateur — mandataire judiciaire devenu liquidateur après le jugement de liquidation — qui agit pour l’ensemble des créanciers et non pour l’un d’eux en particulier. Le même texte ajoute une précision utile pour la suite : « Le mandataire judiciaire communique au juge-commissaire et au ministère public les observations qui lui sont transmises à tout moment de la procédure par les contrôleurs. » Le créancier qui repère une faute de gestion dispose ainsi d’un canal officiel pour alerter, à condition d’avoir la qualité de contrôleur.

Devenir contrôleur est un droit ouvert à tout créancier qui en fait la demande. L’article L. 621-10 du code de commerce prévoit que « Le juge-commissaire désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande. » Le texte organise une représentation équilibrée : « Lorsqu’il désigne plusieurs contrôleurs, il veille à ce qu’au moins l’un d’entre eux soit choisi parmi les créanciers titulaires de sûretés et qu’un autre soit choisi parmi les créanciers chirographaires. » Un fournisseur sans garantie a donc sa place dans ce collège, précisément au titre des créanciers chirographaires. La demande se forme auprès du juge-commissaire désigné dans le jugement d’ouverture, par courrier recommandé ou par l’intermédiaire d’un avocat en droit des sociétés à Paris lorsque la procédure est suivie dans la capitale. Une fois nommé, le contrôleur accède à une information que le créancier ordinaire n’a pas : il assiste le mandataire et le juge-commissaire dans la surveillance de la gestion de la procédure, il peut demander des comptes et, surtout, il transmet ses observations, que le mandataire doit faire remonter au juge-commissaire et au ministère public.

La seconde hypothèse prévue par l’article L. 622-20, la carence du mandataire, mérite une lecture attentive. Si le liquidateur, malgré des éléments sérieux portés à sa connaissance, refuse d’engager l’action en responsabilité contre le dirigeant, le créancier nommé contrôleur peut prendre le relais et agir dans l’intérêt collectif. Cette action subsidiaire ne change pas la destination des sommes : celles-ci entrent dans le patrimoine du débiteur et profitent à tous les créanciers au marc le franc, comme le rappelle l’article L. 651-2. Le contrôleur qui agit ne se paie donc pas en priorité ; il travaille pour la collectivité des créanciers, dont il fait partie. Cette précision évite une illusion fréquente : même victorieuse, la manœuvre ne permet jamais de court-circuiter les autres créanciers ni de s’attribuer directement le montant de la condamnation. L’intérêt d’agir reste néanmoins entier, car sans cette action il n’y aurait souvent rien à répartir du tout.

En pratique, la stratégie du créancier impayé se résume en trois gestes. D’abord, déclarer sa créance dans les formes et suivre la procédure pour conserver ses droits dans la répartition. Ensuite, demander sans tarder sa désignation comme contrôleur auprès du juge-commissaire, en mettant en avant sa qualité de créancier chirographaire et, le cas échéant, l’importance de sa créance. Enfin, réunir et transmettre au liquidateur, par l’intermédiaire du contrôleur, tous les éléments laissant penser à une faute de gestion : commandes encaissées jamais honorées, train de vie du dirigeant sans rapport avec les résultats, mouvements de fonds suspects avant le jugement d’ouverture, poursuite d’une activité structurellement déficitaire. C’est ce dossier, précis et daté, qui convaincra le liquidateur d’assigner — ou qui justifiera, en cas de refus persistant, une action du contrôleur pour carence.

II. Faire supporter l’insuffisance d’actif au dirigeant : fautes à établir et délais à respecter

A. Les fautes de gestion qui font condamner : poursuite déficitaire, prélèvements et insuffisance démontrée

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif obéit à des conditions strictes, et le créancier doit les connaître pour évaluer ses chances avant de pousser le liquidateur à agir. L’article L. 651-2 du code de commerce dispose que « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. » Trois éléments cumulatifs se dégagent de cette phrase : une insuffisance d’actif constatée, une faute de gestion identifiée, et un lien de contribution entre cette faute et l’insuffisance. Sans contribution démontrée, même une faute avérée ne suffit pas. Le tribunal dispose ensuite d’un pouvoir d’appréciation sur le montant : il peut mettre à la charge du dirigeant tout ou partie de l’insuffisance, et « En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables », toujours selon le même article.

Le texte écarte expressément les gestions simplement maladroites. « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. » Cette limite est posée par l’article L. 651-2 du code de commerce. Une erreur d’appréciation commerciale, un investissement qui tourne mal ou une négligence isolée ne caractérisent donc pas la faute requise. Ce que sanctionnent les tribunaux, ce sont des comportements qui aggravent délibérément ou inconsidérément le passif alors que la situation était déjà compromise : continuer à encaisser de l’argent quand on sait ne plus pouvoir livrer, détourner des fonds sociaux à des fins personnelles, laisser filer une exploitation dont chaque mois creuse le déficit sans réagir.

La poursuite d’une activité irrémédiablement compromise en encaissant des fonds que l’on ne pourra pas honorer constitue l’exemple le plus parlant, et la Cour de cassation l’a validé dans un arrêt du 24 mars 2015 devenu une référence. Dans cette affaire, une société de vente en ligne avait été mise en redressement puis en liquidation judiciaires, et le liquidateur avait assigné le gérant en paiement de l’insuffisance d’actif (Cass. com., 24 mars 2015, n° 14-10.354). La cour d’appel avait relevé « que la continuation de la prise de commandes en ligne et l’encaissement des acomptes correspondants, à un moment où la société n’était manifestement pas en mesure de les honorer, a aggravé le montant du passif déclaré d’environ 6 000 000 d’euros », et la Chambre commerciale approuve : elle juge que les juges du fond ont « ainsi caractérisé l’existence d’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif constatée à la date de son arrêt ». Le gérant a été condamné à supporter une partie de l’insuffisance à hauteur de 500 000 euros, sur une insuffisance totale de plus de dix millions. Pour un fournisseur impayé, l’enseignement est direct : si votre cliente continuait à commander des marchandises et à encaisser des acomptes de ses propres clients alors qu’elle ne payait plus personne, conservez les bons de commande, les échanges commerciaux et les preuves d’impayés concomitants — ce sont des indices de ce type de faute.

Les prélèvements personnels opérés dans la caisse sociale forment le deuxième grand cas de faute, illustré par un arrêt du 26 février 2020 (Cass. com., 26 février 2020, n° 18-22.745). La Cour y reprend les constatations des juges du fond : « l’arrêt relève que l’insuffisance d’actif n’est pas démontrée, que c’est M. A… P…, et non son père, qui était responsable des difficultés de la société pour avoir prélevé dans la caisse sociale des sommes importantes pour ses besoins personnels ». Cette décision apporte deux leçons au créancier. D’abord, les ponctions personnelles du dirigeant constituent bien une faute susceptible d’engager sa responsabilité. Ensuite, et c’est le revers, l’insuffisance d’actif elle-même doit être démontrée : dans cette espèce, l’action du liquidateur a été rejetée parce que l’insuffisance n’était pas établie et que les poursuites visaient les mauvaises personnes — le père du dirigeant et une société fournisseur, recherchés comme dirigeants de fait, plutôt que le véritable auteur des prélèvements. Le texte vise pourtant bien « tous les dirigeants de droit ou de fait », mais encore faut-il diriger l’action contre celui qui a réellement commis la faute et chiffrer le trou avec des pièces comptables.

Le même arrêt du 26 février 2020 délivre un avertissement symétrique que le créancier doit garder en tête avant d’exiger l’assignation à tout prix. Le liquidateur, qui avait multiplié les procédures hasardeuses, a lui-même été condamné pour procédure abusive : la Cour retient « contre le liquidateur, ès qualités, une faute ayant fait dégénérer en abus son droit d’agir en justice ». Cette sanction de l’action abusive est prononcée par la Chambre commerciale le 26 février 2020 (n° 18-22.745). L’action en comblement de passif n’est donc pas une arme à brandir à la légère : engagée sans insuffisance démontrée, contre les mauvaises personnes ou sur des fautes fantaisistes, elle se retourne contre son auteur. Pour le créancier, la leçon est claire : il faut pousser le liquidateur à agir quand le dossier est solide, mais jamais le pousser à assigner sur un dossier vide. Un dossier solide, c’est une insuffisance chiffrée, une faute datée et documentée, et un lien logique entre les deux — par exemple des acomptes encaissés sans livraison pendant la période où les fournisseurs n’étaient plus payés.

B. Les délais couperets et le réflexe parisien : trois ans, computation exacte et pièces à réunir

Le point le plus dangereux de la matière est le délai, car l’action la mieux fondée meurt si elle est engagée trop tard. L’article L. 651-2 du code de commerce dispose que « L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. » Le point de départ est donc le jugement qui prononce la liquidation, et la durée est de trois ans. Mais comment compter ces trois ans lorsque l’assignation tombe le jour anniversaire exact du jugement ? La Cour de cassation a tranché cette question de computation dans un arrêt du 18 janvier 2023 qui mérite une lecture attentive (Cass. com., 18 janvier 2023, n° 21-22.090).

Dans cette affaire, la société débitrice avait été mise en liquidation judiciaire le 7 janvier 2016 et le liquidateur avait assigné le dirigeant le 7 janvier 2019, soit le jour du troisième anniversaire. La cour d’appel avait déclaré l’action prescrite en incluant le jour du jugement dans le délai. La Chambre commerciale censure ce raisonnement et rappelle d’abord le principe : « l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. » Puis elle pose la règle de computation : « le jour du jugement prononçant la liquidation judiciaire, qui constitue le point de départ du délai de prescription de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, ne peut être inclus dans la computation de ce délai, lequel expire trois ans après le jour suivant cette date. » Autrement dit, le jour du jugement — le dies a quo — ne compte pas : le délai de trois ans commence à courir le lendemain et expire trois ans après ce lendemain. La Cour en déduit que « l’action engagée le 7 janvier 2019, dans le délai de trois ans de l’article L. 651-2, alinéa 3, n’était pas prescrite », et elle casse l’arrêt qui avait déclaré l’action irrecevable. Cette computation est fixée par l’arrêt de la Chambre commerciale du 18 janvier 2023 (n° 21-22.090). Pour le créancier parisien, la conséquence pratique est simple : si le jugement de liquidation a été rendu un 7 janvier, le liquidateur peut encore assigner le 7 janvier trois ans plus tard, mais pas un jour après. Et si ce dernier jour approche sans qu’aucune assignation n’ait été délivrée, c’est le moment — en tant que contrôleur — d’écrire au liquidateur et au juge-commissaire pour exiger des explications avant qu’il ne soit trop tard.

Le dirigeant encourt parallèlement des sanctions personnelles — faillite personnelle ou interdiction de gérer — qui obéissent à un délai distinct et que le créancier a intérêt à connaître pour mesurer la pression pesant sur le dirigeant. L’article L. 653-1, II, du code de commerce prévoit que « Les actions prévues par le présent chapitre se prescrivent par trois ans à compter du jugement qui prononce l’ouverture de la procédure mentionnée au I. » Ici, le point de départ est le jugement d’ouverture de la procédure, qu’il s’agisse d’un redressement ou d’une liquidation. La Cour de cassation a précisé l’application de ce texte dans une configuration fréquente : le plan de redressement qui échoue, est résolu, puis donne lieu à une liquidation (Cass. com., 23 novembre 2022, n° 21-19.431). Elle approuve les juges du fond d’avoir énoncé, « conformément aux dispositions de l’article L. 626-27 du code de commerce, que l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire après la résolution d’un plan de redressement, constitue une nouvelle procédure », et d’en avoir déduit « exactement que le délai de prescription de trois ans de l’article L. 653-1 II du même code commence à courir à compter de la décision d’ouverture de la nouvelle procédure » (article L. 626-27 du code de commerce sur la résolution du plan). La Cour ajoute que l’annulation rétroactive du premier jugement de liquidation empêche de faire courir le délai depuis ce jugement annulé : seul compte le jugement d’ouverture de la nouvelle procédure. Pour le créancier, l’enseignement est que l’échec d’un plan ne purge pas les sanctions : le compteur repart avec la nouvelle procédure, et le dirigeant qui a laissé filer la situation reste exposé.

Parmi les comportements susceptibles de fonder ces sanctions figure l’omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal. L’article L. 653-8 du code de commerce prévoit que l’interdiction de gérer « peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation. » Le dirigeant qui a continué à commander des marchandises et à accumuler les impayés fournisseurs pendant des mois sans déposer le bilan s’expose donc sur ce terrain également, à condition que l’omission soit consciente. Pour le créancier, les dates des impayés, des mises en demeure restées sans réponse et des livraisons toujours exigées par la cliente alors qu’elle ne payait plus dessinent précisément cette chronologie.

À Paris et en Île-de-France, ces règles se mettent en œuvre devant le tribunal des activités économiques de Paris, qui concentre l’essentiel des procédures collectives des sociétés franciliennes. Le réflexe parisien tient en quatre gestes datés. Premièrement, dès la publication du jugement d’ouverture, noter la date exacte du jugement qui prononcera la liquidation : c’est elle qui fera courir le délai de trois ans de l’action en insuffisance d’actif. Deuxièmement, demander rapidement au juge-commissaire la désignation comme contrôleur, en joignant la preuve de la créance et en rappelant la qualité de créancier chirographaire. Troisièmement, constituer le dossier de faute : contrats et commandes, factures impayées et relances datées, relevés bancaires montrant des paiements partiels puis plus rien, échanges écrits où la cliente promettait de payer tout en continuant à commander, captures des encaissements d’acomptes en ligne sans livraison, et tout document établissant des prélèvements personnels du dirigeant. Quatrièmement, transmettre ce dossier au liquidateur avec une demande écrite d’engager l’action, et adresser copie de ses observations au juge-commissaire. Si le dernier trimestre du délai de trois ans s’ouvre sans assignation, renouveler la demande par écrit : une fois la prescription acquise, plus aucune condamnation du dirigeant ne viendra gonfler la répartition, et le taux du marc le franc restera celui de l’actif squelettique.

Conclusion

Le créancier impayé d’une société en liquidation judiciaire n’est pas condamné à subir la perte sèche. La déclaration de créance le maintient dans la répartition, mais c’est l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif qui peut changer l’ordre de grandeur des sommes à partager : les montants mis à la charge du dirigeant entrent dans le patrimoine du débiteur et profitent à tous les créanciers au marc le franc. Cette action appartient au liquidateur, et subsidiairement au créancier nommé contrôleur en cas de carence ; elle suppose une insuffisance d’actif démontrée, une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance — la simple négligence ne suffit pas — et elle se prescrit par trois ans à compter du jugement de liquidation, le jour du jugement n’étant pas compté dans le délai. Les décisions rendues en la matière montrent que la poursuite d’encaissements sans contrepartie et les prélèvements personnels caractérisent de telles fautes, mais aussi qu’une action lancée sans preuve de l’insuffisance ou contre les mauvaises personnes dégénère en procédure abusive. Pour un fournisseur ou un prestataire francilien, la conduite à tenir est donc datée et écrite : se faire désigner contrôleur, documenter la faute, alerter le liquidateur et surveiller le calendrier jusqu’à l’assignation.