I. L’expertise, mesure d’instruction maîtrisée par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence
A. Un pouvoir d’initiative encadré par les articles L. 463-1 et L. 463-8 du Code de commerce
L’instruction d’une affaire d’entente ou d’abus de position dominante devant l’Autorité de la concurrence ne ressemble pas à un procès civil classique. Le rapporteur général conduit l’enquête, choisit les mesures utiles et propose ensuite au collège une décision sur le fond. Dans ce cadre, l’expertise occupe une place singulière, car elle fournit parfois la clef technique d’une pièce que les parties contestent.
Le texte qui gouverne cette faculté est l’article L. 463-8 du Code de commerce. Selon cette disposition, « Le rapporteur général peut décider de faire appel à des experts en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par le rapporteur ou une partie. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. » La formule confère donc au rapporteur général une compétence propre, sans possibilité de contester la décision d’y recourir.
Le même article précise le régime de la mission. Le texte de l’article L. 463-8 énonce que « La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. » Le législateur a ainsi réservé le contradictoire au déroulement des opérations, c’est-à-dire à leur phase d’exécution, et non expressément à leur préparation.
Cette lettre est essentielle pour comprendre le débat. Le texte ne dit rien d’une participation des parties au choix de la personne désignée. Il ne prévoit pas davantage qu’elles soient consultées sur les termes de la mission. Or c’est précisément sur ce silence que reposait l’argumentation des entreprises mises en cause dans l’affaire jugée le 2 septembre 2026.
À cet égard, la procédure devant l’Autorité obéit à un principe général que l’article L. 463-1 du Code de commerce formule ainsi : « L’instruction et la procédure devant l’Autorité de la concurrence sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues aux articles L. 463-4 et L. 464-10. » Le principe est large, mais il admet des réserves, que le texte renvoie à deux articles déterminés.
Le même article L. 463-1 ajoute une règle de preuve : « Les pratiques dont l’Autorité de la concurrence est saisie peuvent être établies par tout mode de preuve. » Cette liberté probatoire explique que l’Autorité puisse s’appuyer sur des documents très divers, y compris des pièces qui émanent d’un participant à l’entente ayant sollicité la clémence.
La combinaison de ces textes dessine une procédure souple mais surveillée. Le rapporteur général dispose d’une large latitude pour instruire, tandis que les entreprises se voient garantir un débat contradictoire. Toute la difficulté consiste à déterminer à quel moment précis ce débat doit s’ouvrir lorsqu’une expertise est ordonnée.
Le même article L. 463-8 contient aussi des dispositions relatives au calendrier. Il prévoit que, lorsque le chiffre d’affaires cumulé réalisé en France lors du dernier exercice clos de l’ensemble des parties dépasse 200 millions d’euros et qu’au moins une partie en formule la demande, le délai prévu à la première phrase du premier alinéa de l’article L. 463-2 est allongé de deux mois. Le texte ajoute que « La demande doit être formulée dans un délai maximal de trente jours à compter de la notification des griefs. »
Cette précision montre que le législateur a pris en compte l’incidence de l’expertise sur le rythme de la procédure. Elle ne règle cependant pas la question de la participation des parties à la désignation de l’expert. Le texte organise un allongement de délai mais n’institue aucun droit de regard préalable sur la personne choisie ni sur les termes de sa mission.
Une partie de la doctrine pouvait donc espérer que la jurisprudence comble cette lacune. Les entreprises accusées d’entente ont, en effet, un intérêt évident à peser sur la définition d’une mission lorsque l’expertise porte sur l’authenticité d’une pièce déterminante. L’arrêt du 2 septembre 2026 apporte une réponse nette, que le commentateur de Dalloz Actualité qualifie de restrictive.
B. La solution de l’arrêt du 2 septembre 2026 : un contradictoire sans participation au choix de l’expert
L’affaire concerne trois ententes sanctionnées dans le secteur des produits de charcuterie. Selon le commentaire publié par Dalloz Actualité le 30 septembre 2026, ces ententes allaient des prix payés aux abatteurs aux appels d’offres de la grande distribution. Toujours d’après ce commentaire, l’Autorité avait prononcé des dizaines de millions d’euros de sanctions que la cour d’appel de Paris avait ensuite réduites.
La décision de la cour d’appel de Paris du 7 mars 2024, rendue sous le numéro 20/13093, comporte un développement consacré à la régularité de l’expertise, à la valeur probante du carnet et à la demande de nouvelle expertise. Son sommaire, tel que le restitue la base de décisions, range cette question parmi les moyens de procédure examinés avant le fond des griefs.
Les entreprises soutenaient devant la Cour de cassation qu’elles auraient dû être associées au choix de l’expert et à la définition de sa mission. Elles alléguaient aussi que la consultation préalable de plusieurs experts avait pu conduire l’Autorité à retenir celui dont les conclusions lui seraient les plus favorables. Le rejet de ces griefs est l’apport central de l’arrêt rendu le 2 septembre 2026 sous le numéro 24-13.789.
La chambre commerciale, financière et économique pose la règle dans les termes suivants : « si le principe de la contradiction, applicable à compter de la notification des griefs, garantit aux parties que le déroulement des opérations d’expertise se fera de façon contradictoire, il n’impose pas en revanche, au rapporteur général de l’Autorité, qui détermine librement les mesures d’instruction qu’il juge utiles, de recueillir l’accord des parties pour diligenter une expertise ou de les associer à la définition de la mission d’expertise et au choix de l’expert ». Cet attendu de principe fixe le périmètre du contradictoire.
Trois enseignements se dégagent de cette formule. Le contradictoire s’applique à compter de la notification des griefs, ce qui signifie que la phase antérieure n’est pas soumise à la même exigence. Il garantit ensuite le déroulement des opérations d’expertise, mais pas la décision de les ordonner. Il n’emporte enfin ni accord préalable des parties ni association à la mission et au choix de la personne désignée.
Le sommaire de l’arrêt, tel qu’il figure dans la base officielle, reprend la même idée en soulignant que le rapporteur général « détermine librement les mesures d’instruction qu’il juge utiles ». L’arrêt du 2 septembre 2026 consacre donc une liberté d’instruction dont l’étendue dépasse celle que les entreprises pouvaient imaginer au regard de la seule lettre du texte.
Par ailleurs, la Cour écarte l’idée que l’Autorité aurait organisé une sélection orientée de l’expert. Elle approuve la cour d’appel d’avoir jugé que « le fait de contacter plusieurs experts afin de déterminer lequel pourrait exécuter la mission d’expertise n’avait pu avoir pour objet ou pour effet de permettre à l’Autorité d’identifier celui dont les conclusions seraient les plus favorables à l’accusation ». Elle en déduit, dans le même arrêt, l’absence de violation du principe de loyauté.
Le commentateur de Dalloz Actualité regrette que la Cour n’ait pas fait de l’association des parties une exigence, alors que l’expertise portait selon lui sur une pièce centrale de l’accusation. Cette réserve doctrinale, formulée dans le même commentaire, illustre le caractère discuté de la solution, que ses détracteurs jugent plus protectrice de l’efficacité de l’instruction que de l’égalité des armes.
Cette divergence d’appréciation éclaire l’enjeu pratique de l’arrêt. Pour l’Autorité, la maîtrise de l’expertise garantit la rapidité et l’indépendance de l’instruction, puisque aucune partie ne peut retarder la mesure ou orienter le choix de son auteur. Pour les entreprises, la même maîtrise suscite la crainte d’une expertise conçue pour confirmer l’accusation, sans qu’elles aient pu en discuter l’architecture.
La Cour répond à cette crainte non par un droit de participation, mais par un contrôle de l’ensemble de la procédure. Dès lors, la question n’est plus de savoir si les parties ont été consultées sur le choix de l’expert, mais si, au terme de l’instruction et du recours, elles ont pu discuter utilement ses conclusions. Cette bascule d’analyse structure toute la seconde partie de la présente étude.
II. Les garanties compensatoires du débat contradictoire et leurs limites pratiques
A. L’exigence d’un débat effectif sur les résultats de l’expertise et la loyauté de la désignation
Le refus d’un droit de participation au choix de l’expert ne signifie pas que les entreprises demeurent sans protection. La Cour rattache la régularité de la procédure à l’existence d’un débat réel sur les conclusions de l’expert. À cet égard, elle reprend les constatations de la cour d’appel selon lesquelles, « après avoir adressé leurs observations à l’expert, les entreprises concernées ont été en mesure de discuter le pré-rapport comme le rapport d’expertise, tant au stade de l’instruction que devant le collège de l’Autorité ».
Cette phrase, issue des motifs de l’arrêt du 2 septembre 2026, décrit les garanties effectives qui ont pesé dans la balance. Les parties ont pu présenter des observations à l’expert, discuter un pré-rapport puis le rapport définitif, et défendre leur position devant le collège. La cour d’appel relève aussi qu’un groupe a produit un rapport apportant un éclairage critique sur l’expertise et sur la pièce examinée.
Le raisonnement s’appuie encore sur un second élément. La Cour retient que, « émanant d’un demandeur de clémence, le carnet litigieux ne saurait emporter preuve suffisante de tous les éléments qu’il rapporte et qu’il convient d’en analyser le contenu au regard des autres pièces du dossier ». Cette précision, reprise dans l’arrêt rapporté, signifie que l’expertise ne constitue pas la seule base de la condamnation.
La Cour formule ensuite le critère qui résume l’ensemble : les entreprises « ont pu discuter toutes les pièces ou observations présentées à l’Autorité puis à la cour d’appel de Paris, en vue d’influencer leur décision, et se sont vues offrir la possibilité raisonnable de présenter leur cause dans des conditions qui ne les ont pas placées dans une situation de net désavantage par rapport à l’organe de poursuite ». Ce critère emprunte à la notion d’égalité des armes, appréciée de manière globale et non étape par étape.
Dès lors, l’absence d’association au choix de l’expert ne constitue pas une violation autonome. Elle ne le devient que si, à l’issue de la procédure, les entreprises se trouvent placées dans une situation de net désavantage. L’analyse se fait donc en bloc, au regard de l’ensemble de l’instruction et du recours exercé devant la cour d’appel de Paris, comme le laisse entendre le raisonnement de la Cour.
Le second volet de la loyauté mérite une attention particulière. Les entreprises avaient relevé qu’une facture avait été adressée à l’Autorité par l’un des experts contactés. La Cour relate que la cour d’appel a retenu que cette facture « correspond à des frais de « consultation » du dossier et non à une rémunération en lien avec une expertise qui aurait été menée à l’écart des parties ».
La cour d’appel avait ajouté qu’il n’est pas crédible de prétendre que des experts auraient mené un travail d’analyse sans qu’une décision, conditionnant leur rémunération, les ait officiellement désignés à cette fin. Elle avait enfin relevé qu’à ce stade prospectif les experts ne sont que consultés sur leur capacité à mener la mission. Ces motifs figurent aux points 18 à 20 de l’arrêt.
La jurisprudence de la même chambre confirme cette approche globale de la contradiction. Dans une affaire jugée le 13 mai 2026, la Cour juge que « toutes les pièces sur lesquelles s’était fondée l’Autorité avaient été annexées à la notification des griefs ou au rapport, de sorte qu’elles avaient été portées à la connaissance des sociétés mises en cause, qui avaient été mises en mesure de les discuter dans des conditions qui ne les plaçaient pas dans une situation de net désavantage ». Elle en déduit que la cour d’appel a retenu « à bon droit » l’absence de violation du principe de la contradiction, comme le montre l’arrêt du 13 mai 2026.
Le même arrêt traite de pièces mentionnées pour la première fois devant la cour d’appel. Il relève que, selon la cour d’appel, ces pièces figuraient au dossier d’instruction, étaient accessibles aux parties et étaient « réputées avoir été soumises au débat contradictoire, sauf à établir qu’il en aurait été tiré des éléments ayant modifié la nature de l’infraction poursuivie, la gravité des faits ou encore la durée de participation à cette infraction ». Cette réserve précise la limite à ne pas franchir, comme le détaille cet arrêt du 13 mai 2026.
Un autre volet de la procédure suscite des contestations régulières : le rôle des rapporteurs et leur impartialité. Dans un arrêt du 8 janvier 2025, la chambre commerciale juge que le principe d’impartialité, lorsqu’il est applicable, « n’exige pas une séparation entre les fonctions d’enquête et de poursuite ». Elle rappelle que les rapporteurs sont tenus d’« instruire les affaires dont ils sont saisis de manière objective, c’est-à-dire en enquêtant à charge et à décharge », selon l’arrêt du 8 janvier 2025.
Ce rappel éclaire la décision de 2026. Si le rapporteur général choisit seul l’expert, il le fait dans le cadre d’un devoir d’instruction à charge et à décharge. Cette exigence objective constitue, pour la Cour, un contrepoids à l’absence de droit de participation des parties. La décision de 2025 précise d’ailleurs que le fait pour un rapporteur de proposer au collège un avis de clémence « n’est pas, en soi, de nature à faire naître un doute légitime sur son impartialité ».
En conséquence, la sécurité des entreprises repose moins sur la maîtrise de la phase préparatoire de l’expertise que sur la vigilance exercée durant la discussion des résultats. Les praticiens doivent donc concentrer leurs efforts sur les observations adressées à l’expert, sur la critique du pré-rapport et sur la production, au besoin, d’une analyse contradictoire élaborée par un conseil technique indépendant.
Cette stratégie suppose une lecture attentive de la mission confiée à l’expert, puisque la décision qui le désigne en précise les termes en application de l’article L. 463-8. Les questions posées délimitent le champ de l’analyse, et toute critique de fond gagne à démontrer en quoi une question mal formulée ou une hypothèse implicite a pu infléchir les conclusions.
B. Les conséquences pratiques pour la défense : recours, secret des affaires et office de la cour d’appel
La première conséquence tient au rôle déterminant du recours devant la cour d’appel de Paris. L’article L. 464-8 du Code de commerce énonce que les décisions de l’Autorité « sont notifiées aux parties en cause et au ministre chargé de l’économie, qui peuvent, dans le délai d’un mois, introduire un recours en annulation ou en réformation devant la cour d’appel de Paris ». Le même texte précise que « Le pourvoi en cassation, formé le cas échéant, contre l’arrêt de la cour, est exercé dans un délai d’un mois suivant sa notification. »
Ce recours en annulation ou en réformation offre aux entreprises une seconde occasion de discuter l’expertise. L’arrêt du 2 septembre 2026 montre que la cour d’appel a pris en compte un rapport critique produit à hauteur d’appel. La phase judiciaire permet donc de remédier, au moins en partie, à l’absence de participation lors de l’instruction devant l’Autorité.
La question du secret des affaires illustre un autre aspect de ces garanties. Dans l’arrêt du 13 mai 2026, la Cour relate que certaines pièces demeuraient couvertes par le secret des affaires devant la cour d’appel. L’Autorité avait invité les sociétés concernées à présenter une demande de levée de cette protection en application de l’article L. 153-1 du Code de commerce, ce qu’elles n’avaient pas fait.
Il en résulte une règle de prudence pour la défense. Lorsqu’une pièce protégée est invoquée, la partie qui souhaite la discuter doit utiliser les voies procédurales prévues pour en demander la communication. À défaut, elle s’expose à se voir opposer son inaction, comme le montre la motivation de l’arrêt précité, qui retient que les documents n’excédaient pas les limites de la qualification fixée par la notification des griefs.
Le contentieux de la preuve ne s’arrête pas à l’expertise. Dans l’affaire du 2 septembre 2026, les moyens critiquaient aussi la valeur probante du carnet. La Cour juge qu’ils « ne tendent qu’à remettre en cause devant la Cour de cassation l’appréciation souveraine de la cour d’appel quant à la valeur probatoire du carnet litigieux, dont elle a confronté le contenu aux autres éléments de preuve qui lui étaient soumis ».
Elle ajoute que la cour d’appel a inscrit cette pièce « dans un faisceau d’indices graves, précis et concordants, conformément au standard de preuve d’une entente prohibée par les articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 du code de commerce ». Cette référence au faisceau d’indices figure aux points 25 et 26 de l’arrêt et rappelle que la preuve d’une entente repose rarement sur une seule pièce.
Pour la défense, l’enseignement est double. D’une part, contester l’expertise en cassation suppose de démontrer une erreur de droit, car l’appréciation de la valeur probante relève du pouvoir souverain des juges du fond. D’autre part, la contestation efficace s’organise en amont, par la constitution d’un dossier technique qui conteste la méthode, les hypothèses et les conclusions de l’expert devant l’Autorité puis devant la cour d’appel.
L’office de la cour d’appel après annulation forme un dernier prolongement. Dans un arrêt du 23 septembre 2026, la chambre commerciale rappelle qu’il résulte de l’article L. 464-8 que, « après avoir annulé la décision de l’Autorité, la cour d’appel de Paris est en principe tenue de statuer en fait et en droit sur les griefs notifiés et maintenus par le rapport ». La solution figure dans l’arrêt du 23 septembre 2026.
La Cour précise que la cour d’appel peut ordonner toute mesure d’instruction légalement admissible. Elle ajoute toutefois que, « si elle estime ne pas être en mesure de mener elle-même une instruction complémentaire, la cour d’appel, qui ne dispose ni des pouvoirs ni des moyens de procéder à l’instruction d’une saisine de l’Autorité de la concurrence dans les conditions prévues aux articles L. 450-1 et suivants du code de commerce, doit se dessaisir au profit de cette dernière et lui renvoyer l’affaire ».
Cette règle complète le dispositif. Lorsque la défense obtient l’annulation d’une décision en raison d’une expertise défaillante, la juridiction ne peut pas renvoyer librement l’affaire à l’Autorité pour instruction complémentaire. Elle doit soit statuer au fond, soit se dessaisir, ce qui interdit les solutions intermédiaires, comme l’énonce le même arrêt de septembre 2026, qui censure pour excès de pouvoir un renvoi sans dessaisissement.
Cette dernière décision a une portée stratégique. Elle signifie qu’une annulation obtenue sur le terrain de l’expertise ne ramène pas mécaniquement le dossier devant le rapporteur général. Selon l’arrêt du 23 septembre 2026, la cour d’appel, qui estimait ne pouvoir statuer sans nouvelle analyse économique et juridique, devait ordonner le dessaisissement au profit de l’Autorité.
Les décisions consultées dans ce travail ne permettent pas de dire si la Cour de cassation exigerait un jour une association des parties au choix de l’expert lorsque l’expertise porte sur une pièce unique et déterminante. L’arrêt du 2 septembre 2026 ne distingue pas selon l’importance de la pièce expertisée, et aucune autre décision obtenue ne tranche cette hypothèse. La question demeure donc ouverte pour les contentieux à venir.
Conclusion
L’arrêt de la chambre commerciale du 2 septembre 2026 clarifie le périmètre du contradictoire dans l’expertise devant l’Autorité de la concurrence. Le principe garantit aux parties le déroulement contradictoire des opérations d’expertise, mais il n’impose ni accord préalable, ni association à la définition de la mission, ni participation au choix de l’expert, comme le juge l’arrêt rapporté.
Cette solution n’équivaut pas à une absence de garanties. La Cour la fonde sur la possibilité réelle de discuter le pré-rapport, le rapport et les autres pièces devant l’Autorité puis devant la cour d’appel, ainsi que sur l’exigence de loyauté dans la désignation. Elle s’inscrit dans la ligne de l’arrêt du 13 mai 2026, qui apprécie le respect de l’égalité des armes de manière globale.
Pour les entreprises, la conclusion pratique est claire : l’effort de défense doit porter sur la critique méthodique de l’expertise après sa remise, sur l’usage des recours prévus par l’article L. 464-8 du Code de commerce et sur la maîtrise du secret des affaires. Chaque situation dépend toutefois des pièces du dossier, et seul le juge apprécie, dans chaque affaire, si les garanties du procès équitable ont été respectées.