Lorsqu’une entreprise en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire fait l’objet d’un plan de cession, le candidat repreneur dépose fréquemment son offre en son nom propre ou via une société holding tout en prévoyant la création d’une société dédiée pour loger les actifs repris. Pour concilier cette souplesse sociétaire avec la sécurité des créanciers et le maintien de l’emploi définis à l’article L. 642-1 du Code de commerce, le législateur encadre strictement la faculté de substitution à l’article L. 642-9 du Code de commerce.
Or, la mise en œuvre de cette faculté de substitution nourrit un contentieux abondant quant à l’identité du débiteur des obligations issues du plan. D’une part, la validité du transfert de la qualité de cessionnaire à la société nouvelle dépend d’une autorisation judiciaire expresse dans le jugement arrêtant le plan ou dans un jugement modificatif rendu selon l’article L. 642-6 du Code de commerce. D’autre part, le troisième alinéa de l’article L. 642-9 du Code de commerce dispose que l’auteur de l’offre retenue par le tribunal reste garant solidairement de l’exécution des engagements qu’il a souscrits.
Dès lors, l’étude de la substitution de cessionnaire commande d’analyser l’encadrement légal et judiciaire de ce mécanisme lors de l’adoption et de la réalisation du plan de cession (I), avant d’examiner la portée de la garantie solidaire pesant sur l’auteur de l’offre face aux contrats transférés, aux sûretés transmises et aux sanctions de l’inexécution du plan (II).
I. L’encadrement légal et judiciaire de la substitution de cessionnaire dans l’adoption et la réalisation du plan de cession
A. La formulation de l’offre de reprise assortie d’une faculté de substitution et l’exigence d’une autorisation expresse du tribunal
Ordonné en redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-22 du Code de commerce ou prononcé en liquidation judiciaire selon l’article L. 642-1 du Code de commerce, le plan de cession vise le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois attachés et l’apurement du passif. En conséquence, la structuration d’une offre prévoyant une société dédiée mobilise les règles du droit des entreprises en difficulté.
Selon le II de l’article L. 642-2 du Code de commerce, toute offre doit être écrite et comporter la désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus, les prévisions d’activité et de financement, le prix proposé, les modalités de règlement, la qualité des apporteurs de capitaux et de leurs garants, ainsi que les garanties d’exécution souscrites. Aux termes du troisième alinéa de l’article R. 642-1 du Code de commerce, à peine d’irrecevabilité, aucune modification ne peut être apportée à une offre moins de deux jours ouvrés avant la date fixée pour l’audience d’examen des offres par le tribunal.
Une fois déposée, l’offre engage fermement son auteur même s’il envisage de se substituer une filiale. Selon le V de l’article L. 642-2 du Code de commerce, l’offre ne peut être ni modifiée, sauf dans un sens plus favorable aux objectifs mentionnés au premier alinéa de l’article L. 642-1 du Code de commerce, ni retirée, et elle lie son auteur jusqu’à la décision du tribunal arrêtant le plan. Ainsi, le 14 mars 2018, la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 16-21.929, voir la décision) a approuvé la condamnation à des dommages-intérêts d’un candidat ayant retiré son offre après la levée de sa condition suspensive, en violation de l’article L. 642-2 du Code de commerce.
À cet égard, la substitution ne peut jamais contourner les interdictions d’acquérir édictées à l’article L. 642-3 du Code de commerce, qui prohibe toute offre présentée directement ou par personne interposée par le débiteur, les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale, leurs parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement ou les contrôleurs. Conformément à l’article L. 642-4 du Code de commerce et au premier alinéa de l’article R. 642-1 du Code de commerce, le liquidateur ou l’administrateur fournit au tribunal tous éléments permettant de vérifier la qualité de tiers de l’auteur de l’offre au sens de l’article L. 642-3 du Code de commerce. En vertu du troisième alinéa de l’article L. 642-3 du Code de commerce, tout acte passé en violation de cet article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte ou, lorsque l’acte est soumis à publicité, à compter de celle-ci.
Sur le fondement de ces contrôles, le troisième alinéa de l’article L. 642-9 du Code de commerce dispose que toute substitution de cessionnaire doit être autorisée par le tribunal dans le jugement arrêtant le plan de cession, sans préjudice de la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 642-6 du Code de commerce. Dès lors, une réserve de substitution stipulée dans l’offre reste sans effet si le tribunal ne l’autorise pas dans le jugement arrêtant le plan selon l’article L. 642-5 du Code de commerce.
La pratique récente des juridictions commerciales illustre cette exigence formelle lors de la constitution de la filiale en droit des sociétés. Dans un jugement du 26 juin 2026, le tribunal des activités économiques de Paris (ch. 2-5, n° 2026038187, voir la décision) relève que « Le projet retenu présenté par Mme [C] [Z] prévoit une faculté de substitution demandée au tribunal en application des dispositions de l’article L642-9 du code de commerce. Le tribunal rappelle qu’au visa de l’article L642-9 al.3 du code de commerce, en cas de substitution de cessionnaire, « l’auteur de l’offre retenue par le tribunal reste garant solidairement de l’exécution des engagements qu’il a souscrits. ». ».
Lorsque le jugement initial omet de mentionner l’autorisation de substitution, le candidat demeure seul cessionnaire tant qu’une décision rectificative ou modificative n’est pas intervenue. Ainsi, par un jugement du 8 septembre 2026, le tribunal de commerce de Bobigny (ch. 06, n° 2026L03545, voir la décision) a rectifié son omission de statuer par un chef de dispositif qui « AUTORISE la société BAHRA ADVANCED CABLE MANUFACTURING COMPANY LIMITED à se substituer à la société BAHRA ELECTRIC FRANCE, société par actions simplifiée au capital de 100.000 £, dont le siège social est situé [Adresse 6], intégralement détenue et contrôlée par elle, dans le bénéfice du plan de cession et l’exécution de l’ensemble des engagements souscrits, la société BAHRA ADVANCED CABLE MANUFACTURING COMPANY LIMITED demeurant garante solidairement de l’exécution desdits engagements, conformément à l’article L. 642-9, alinéa 3, du Code de commerce ».
À défaut d’autorisation judiciaire, toute substitution opérée de fait entre l’offrant et une filiale est inopposable aux salariés repris. Dans un arrêt publié du 31 janvier 2024, la Cour de cassation (Cass. soc., 31 janvier 2024, n° 22-10.276, voir la décision) juge qu’« Il en résulte qu’en l’absence d’autorisation par le tribunal ayant arrêté le plan de redressement d’une substitution de cessionnaire, les contrats de travail des salariés de l’entreprise cédée dont l’emploi est maintenu par le plan sont de plein droit transférés au cessionnaire. ».
Approuvant l’arrêt d’appel d’avoir écarté la filiale non autorisée, la Cour de cassation (Cass. soc., 31 janvier 2024, n° 22-10.276, voir la décision) ajoute que « La cour d’appel, qui a constaté que le jugement du tribunal de commerce n’avait arrêté le plan de cession qu’au profit de la société Groupe SAG et qu’il ne mentionnait aucune autorisation d’une éventuelle substitution du cessionnaire, notamment au profit de la société SAGS ou d’une société à créer, en a exactement déduit que le contrat de travail du salarié s’était poursuivi de plein droit avec la société Groupe SAG en application de l’article L. 1224-1 du code du travail. ». Enfin, si la substitution est sollicitée après le jugement arrêtant le plan, elle relève d’une modification substantielle décidée par le tribunal à la demande du cessionnaire selon les articles L. 642-6 et R. 642-5 du Code de commerce, sans modification du prix fixé.
B. La gestion provisoire de l’entreprise cédée, la passation des actes de cession et l’indisponibilité des actifs avant paiement intégral du prix
Entre le jugement arrêtant le plan avec faculté de substitution et la signature des actes par la société substituée, l’article L. 642-8 du Code de commerce prévoit que le liquidateur ou l’administrateur passe tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession et que, sur justification de la consignation du prix ou d’une garantie équivalente, le tribunal peut confier au cessionnaire, sous sa responsabilité, la gestion de l’entreprise cédée. Or, lors de l’arrêté du plan et de la passation des actes régie par les articles R. 642-9 et R. 642-11 du Code de commerce, les engagements du repreneur ne peuvent être alourdis : le 11 septembre 2024, la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 23-19.189, voir la décision) a jugé, au visa de l’article L. 642-5 du Code de commerce, qu’« Il résulte de ce texte que le tribunal qui arrête le plan de cession ne peut imposer au cessionnaire des charges qu’il n’a pas souscrites. ».
Par ailleurs, la date de passation des actes gouverne le transfert de propriété. Dans un arrêt du 24 janvier 2018, la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 16-18.390, voir la décision) a rejeté la demande du liquidateur réclamant au cessionnaire entré en jouissance les taxes foncières d’années antérieures à la signature des actes authentiques, faute d’engagement en ce sens dans l’offre. En revanche, l’offrant autorisé à se substituer une société à créer ne peut invoquer son abstention dans la passation des actes prévus à l’article L. 642-8 du Code de commerce pour échapper aux dettes nées de sa prise de possession.
Ainsi, dans un arrêt du 15 mai 2019, la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 15-17.435, voir la décision) a jugé « que la personne physique qui, désignée par une ordonnance du juge-commissaire pour acquérir un fonds de commerce avec faculté de substitution par une société qu’elle se propose de créer et de diriger, prend elle-même immédiatement possession du fonds sans passer les actes nécessaires à la réalisation de la cession ni les faire passer par la société, ne peut prétendre, en se fondant sur son abstention, échapper personnellement aux obligations nées de son entrée en jouissance ». De même, le 25 juin 2024, la cour d’appel de Versailles (ch. com. 3-2, n° 23/07927, voir la décision) a retenu la responsabilité personnelle du dirigeant ayant déposé des offres au nom d’une société immatriculée après les ordonnances sans reprise des engagements, jugeant qu’« Il en résulte qu’au jour des ordonnances, M. [E] était en réalité l’auteur des offres, étant observé qu’il n’est ni allégué, ni démontré que la société Taste Trekker Corporation ait repris ces engagements après son immatriculation. Les ordonnances de cession doivent être considérées comme en réalité rendues au profit de M. [E], cessionnaire. ».
En outre, les premier et deuxième alinéas de l’article L. 642-9 du Code de commerce interdisent au cessionnaire, tant que le prix de cession n’est pas intégralement payé et à l’exception des stocks, d’aliéner, de donner en location-gérance ou d’affecter à titre de sûreté les biens corporels ou incorporels acquis sans autorisation du tribunal donnée après rapport du liquidateur et consultation préalable du comité social et économique. Selon le quatrième alinéa de l’article L. 642-9 du Code de commerce, tout acte passé en violation des alinéas qui précèdent est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans le délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte, et lorsque l’acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci.
Dans un arrêt du 30 mars 1999 (n° 95-22.094, voir la décision), la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé, à propos d’un nantissement pris sur du matériel cédé avant paiement intégral du prix, qu’« après avoir énoncé, en se référant à l’article 89 de la loi du 25 janvier 1985, que le matériel nanti faisait partie des actifs cédés, qui n’ont été que partiellement payés, de telle sorte que, pour être valable, le nantissement aurait dû être autorisé par le Tribunal, l’arrêt retient qu’à la suite de la défaillance de la société, le commissaire à l’exécution du plan de la société Denis Frères a exercé, en exécution d’une ordonnance du juge-commissaire, son droit de revendication, ce dont il résulte qu’était considérée comme acquise la nullité du nantissement ». Enfin, en vertu de l’article L. 642-10 du Code de commerce et de l’article R. 642-12 du Code de commerce, le tribunal peut assortir le plan d’une clause d’inaliénabilité temporaire, dont la violation est sanctionnée par la nullité à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans le délai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte ou, lorsque l’acte est soumis à publicité, à compter de celle-ci.
II. La portée de la garantie solidaire de l’auteur de l’offre retenue et le régime des contrats et sûretés transférés
A. La délimitation jurisprudentielle de la garantie solidaire du substituant face aux obligations nées des contrats cédés et des sûretés transmises
Aux termes de la seconde phrase du troisième alinéa de l’article L. 642-9 du Code de commerce, l’auteur de l’offre retenue par le tribunal reste garant solidairement de l’exécution des engagements qu’il a souscrits. Toutefois, la chambre commerciale de la Cour de cassation opère une distinction fondamentale en contentieux commercial entre l’engagement de reprendre les contrats mentionnés au 1° du II de l’article L. 642-2 du Code de commerce et transférés selon l’article L. 642-7 du Code de commerce, et la garantie de leur bonne exécution ultérieure par la société substituée.
Par un arrêt de principe du 12 juillet 2016, la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 15-16.389, voir la décision) a jugé qu’« il résulte de l’article L. 642-9, alinéa 3, du code de commerce que l’auteur de l’offre retenue par le tribunal, autorisé à se substituer un tiers cessionnaire, reste garant solidairement de l’exécution des engagements qu’il a souscrits dans sa proposition de reprise, parmi lesquels ceux relatifs à la poursuite des contrats qui y figurent en application de l’article L. 642-2, II , 1°, du même code et dont la cession a été ordonnée par le jugement arrêtant le plan ; que l’engagement de poursuivre ces contrats résultant du plan arrêté par le tribunal ne s’étend pas à la garantie, envers les cocontractants cédés, de la bonne exécution des obligations en résultant par le cessionnaire substitué ». La Cour de cassation (Cass. com., 12 juillet 2016, n° 15-16.389, voir la décision) en déduit que « l’arrêt retient exactement que la référence faite aux engagements souscrits par l’article L. 642-9, alinéa 3, du code de commerce ne permet pas d’élargir la garantie de Mme [Y], auteur de l’offre retenue, qui s’était substitué la société Agence Polen, à l’exécution des contrats en cours transférés par le jugement arrêtant le plan de cession ».
En revanche, dans un arrêt du 20 septembre 2017 (n° 16-14.065, voir la décision), la chambre commerciale a précisé « que si l’auteur de l’offre d’acquisition retenue par le tribunal ne garantit pas, en cas de substitution par un cessionnaire autorisé, la bonne exécution des obligations résultant des contrats cédés en exécution du plan, il est garant de leur poursuite par le cessionnaire substitué et reste tenu de ses propres engagements ». Dès lors, la société offrante qui s’était personnellement engagée à régler des arriérés de crédit-bail puis avait refusé de reprendre le contrat a été condamnée solidairement avec sa filiale substituée.
Les cours d’appel appliquent strictement cette délimitation. Le 28 mars 2025, la cour d’appel de Paris (pôle 5, ch. 11, n° 22/18839, voir la décision) a mis hors de cause la société mère après la résiliation d’un contrat de concession par sa filiale substituée, rappelant qu’« à la suite de l’article L. 642-9, alinéa 3, du code de commerce précité, l’engagement de poursuivre les contrats résultant du plan arrêté par la juridiction commerciale ne s’étend pas à la garantie, envers les cocontractants cédés, de la bonne exécution des obligations par le cessionnaire substitué, sauf si l’auteur de l’offre s’y est personnellement engagé. ».
De même, dans un arrêt du 5 juillet 2022 relatif à un bail commercial transféré selon l’article L. 642-7 du Code de commerce, la cour d’appel de Paris (pôle 5, ch. 8, n° 20/18031, voir la décision) a jugé qu’« En l’absence de dispositions expresses garantissant au co-contractant cédé la bonne exécution des contrats repris, l’engagement pris par Kapa Santé en tant qu’auteur de l’offre ne saurait être interprété comme une garantie solidaire étendue au paiement des loyers. ». Écartant aussi la clause de solidarité du bail, la cour d’appel (CA Paris, 5 juillet 2022, n° 20/18031, voir la décision) relève qu’« aucune cession du droit au bail n’est intervenue dans un second temps entre la société Kapa Santé et sa filiale la société Clinique Paris Montmartre, puisque par l’effet de la substitution autorisée par le jugement arrêtant le plan, c’est la société Clinique Paris Montmartre, filiale substituée, et non Kapa Santé, qui est devenue la cessionnaire du bail. ».
La même solution régit l’articulation entre l’article L. 642-9, alinéa 3, du Code de commerce et le quatrième alinéa de l’article L. 642-12 du Code de commerce, lequel oblige le cessionnaire à acquitter les échéances convenues restant dues à compter du transfert de propriété au titre d’un crédit garanti par une sûreté réelle spéciale ayant financé un bien repris. Après avoir statué sous l’empire des textes antérieurs le 16 septembre 2014 (n° 13-17.189, voir la décision), la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé, par un arrêt du 30 janvier 2019 (n° 17-15.036, voir la décision), « que si l’auteur de l’offre de reprise retenue par le tribunal demeure garant solidairement des engagements qu’il a souscrits lors de la préparation du plan de cession en cas de substitution autorisée du cessionnaire, il ne garantit pas à celui-ci l’exécution de l’obligation légale qui pèse sur le cessionnaire de s’acquitter des échéances du prêt transféré, sauf engagement personnel de sa part ».
Pour autant, le créancier titulaire de la sûreté mentionnée dans le jugement selon l’article R. 642-19 du Code de commerce conserve son droit réel contre la société substituée : le 20 mars 2019, la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 17-29.009, voir la décision) a jugé « que si, en application de l’article L. 642-12, alinéa 4, du code de commerce, la cession des biens grevés d’une hypothèque garantissant le remboursement de prêts consentis au débiteur pour financer l’acquisition de ces biens transfère au cessionnaire la charge de l’hypothèque et l’oblige au paiement des échéances dues à compter du transfert de propriété convenues avec le créancier, elle n’emporte pas novation par substitution de débiteur de sorte que ce dernier restant débiteur des mensualités mises à la charge du cessionnaire, le créancier hypothécaire, qui a conservé le bénéfice de sa sûreté garantissant cette créance et le droit de suite en résultant, peut exercer ce droit contre le cessionnaire défaillant, dans la limite des échéances impayées postérieurement à la cession ». En revanche, comme l’a jugé la chambre commerciale le 20 octobre 2021 (n° 20-16.980, voir la décision), la banque qui renonce au transfert de son nantissement selon l’accord dérogatoire prévu par l’article L. 642-12, alinéa 4, du Code de commerce décharge la caution du débiteur.
B. Le contrôle de l’exécution des engagements du plan de cession, la responsabilité du repreneur défaillant et la résolution judiciaire
En matière sociale et financière, la garantie solidaire du substituant se mesure tout aussi strictement aux engagements souscrits dans l’offre en application des 2°, 5° et 8° du II de l’article L. 642-2 du Code de commerce. Dans un arrêt du 2 février 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° 19-19.525, voir la décision) rappelle qu’« Il résulte de l’article L. 642-9, alinéa 3, du code de commerce que l’auteur de l’offre retenue par le tribunal, autorisé à se substituer un tiers cessionnaire, reste garant solidairement de l’exécution des engagements qu’il a souscrits dans sa proposition de reprise. ».
Rejetant le pourvoi du liquidateur de la société substituée qui reprochait au substituant la perte ultérieure des emplois après la résiliation du bail commercial, l’arrêt du 2 février 2022 (Cass. com., 2 février 2022, n° 19-19.525, voir la décision) énonce que « l’arrêt retient exactement que la SNDA, autorisée à se substituer des tiers cessionnaires, demeurait garante de l’engagement de reprise de soixante-douze salariés sur cent quatorze, prescrit par le jugement arrêtant le plan et qui a été respecté, mais que son engagement ne pouvait s’étendre à la garantie non souscrite, ni mentionnée par le jugement du 27 septembre 2007 du maintien de l’emploi par la société Gastro Food Nice, cessionnaire substituée. ».
Cette frontière entre engagements fermes et simples prévisions d’exploitation de la filiale substituée a également été consacrée le 30 juin 2026 par la cour d’appel de Versailles (ch. com. 3-2, n° 26/00701, voir la décision) à propos d’une offre avec substitution d’une filiale détenue à 99,99 %, comportant un apport ferme en fonds propres de 5,5 millions d’euros et un plan de financement prévisionnel triennal de 73 millions d’euros. Réformant le jugement qui avait érigé ce besoin prévisionnel en engagement personnel sur fonds propres et transféré d’office un bail non inclus dans l’offre, la cour d’appel (CA Versailles, 30 juin 2026, n° 26/00701, voir la décision) rappelle « que le tribunal ne pouvait pas imposer au repreneur la cession d’un des contrats mentionnés à l’article L. 642-7 précité dont l’exécution aggraverait les engagements qu’il a souscrits au cours de la préparation de son offre qui ne mentionnait pas la reprise de ce contrat ».
Au cours de l’exécution du plan, le premier alinéa de l’article L. 642-11 du Code de commerce impose au cessionnaire de rendre compte au liquidateur de l’application des dispositions prévues par le plan de cession, tandis que, en cas de location-gérance autorisée selon l’article L. 642-13 du Code de commerce, l’article L. 642-15 du Code de commerce prescrit que l’entreprise doit être effectivement cédée dans les deux ans du jugement qui arrête le plan, sous le contrôle prévu à l’article L. 642-16 du Code de commerce.
En cas d’inexécution des engagements souscrits, les deuxième et troisième alinéas de l’article L. 642-11 du Code de commerce permettent au tribunal, à la demande du ministère public, du liquidateur, d’un créancier, de tout intéressé ou d’office après avis du ministère public, de prononcer la résolution du plan ou des actes passés en exécution de celui-ci sans préjudice de dommages et intérêts, le prix payé restant acquis à la procédure collective. Selon le sixième alinéa de l’article R. 642-18 du Code de commerce, le jugement prononçant la résolution du plan de cession est signifié à la diligence du greffier dans les huit jours de la date de son prononcé aux personnes, autres que le procureur de la République, qui ont qualité pour interjeter appel. En outre, comme l’a retenu la cour d’appel de Versailles le 25 juin 2024 (ch. com. 3-2, n° 23/07927, voir la décision), le liquidateur judiciaire est fondé à réclamer à l’auteur de l’offre, garant solidaire en vertu de l’article L. 642-9, alinéa 3, du Code de commerce, la réparation du préjudice collectif des créanciers égal au prix de cession impayé lorsque la défaillance du repreneur a ruiné toute perspective de nouvelle réalisation des fonds.
Conclusion
La faculté de substitution régie par l’article L. 642-9 du Code de commerce constitue ainsi un outil structurant de reprise d’entreprise à la barre du tribunal, conciliant la création d’une société dédiée avec les objectifs de maintien de l’activité, de sauvegarde de l’emploi et d’apurement du passif définis à l’article L. 642-1 du Code de commerce. Cette substitution demeure toutefois subordonnée à une autorisation expresse du tribunal dans le jugement arrêtant le plan selon l’article L. 642-5 du Code de commerce ou dans un jugement modificatif rendu selon l’article L. 642-6 du Code de commerce, à défaut de laquelle l’auteur de l’offre reste seul cessionnaire et seul employeur des salariés transférés.
Sur le terrain des garanties, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation assure un équilibre rigoureux dans l’application du troisième alinéa de l’article L. 642-9 du Code de commerce. Si l’auteur de l’offre retenue demeure garant solidairement du paiement du prix, de la reprise effective des contrats listés selon les articles L. 642-2 et L. 642-7 du Code de commerce et des embauches promises sous peine des sanctions prévues à l’article L. 642-11 du Code de commerce, cette garantie légale ne s’étend ni à la bonne exécution ultérieure des contrats cédés envers les cocontractants, ni au paiement des échéances futures des prêts garantis par une sûreté transmise de plein droit selon l’article L. 642-12, alinéa 4, du Code de commerce, sauf engagement personnel exprès du substituant.