Votre partenaire commercial truque les dossiers, antidate des attestations, modifie après coup des pièces dont dépendra votre procès, et vous savez que le prévenir d’une demande de preuve, c’est lui donner le temps de tout effacer. Le droit français offre une réponse à cette situation : l’article 145 du code de procédure civile permet de faire ordonner une mesure d’instruction avant tout procès, sur simple requête, sans appeler l’adversaire. Encore faut-il justifier ce secret, car la contradiction est un principe fondamental du procès. Par un arrêt du 1er octobre 2026, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation vient de préciser le seuil exact de justification exigé : ce que la requête ou l’ordonnance doivent caractériser pour que la saisie survive au recours en rétractation de l’adversaire. L’affaire jugée oppose un délégataire du dispositif des certificats d’économies d’énergie à son apporteur de chantiers, soupçonné d’avoir constitué des dossiers frauduleux et post-datés pour obtenir des primes. La cour d’appel de Versailles avait annulé la saisie faute de justification suffisante du secret ; la Cour de cassation casse cette décision et renvoie l’affaire devant la cour d’appel de Paris. Cette décision, rendue au visa des articles 145 et 493 du code de procédure civile, intéresse toutes les entreprises et tous les justiciables confrontés à un risque de dépérissement des preuves : comment obtenir la mesure, ce que le juge contrôle, et comment l’adversaire peut la faire tomber.

I. Comment obtenir une mesure d’instruction avant tout procès sans prévenir l’adversaire ?

A. Quel motif légitime et quelles circonstances permettent de saisir le juge sur requête ?

Le point de départ est le texte même de l’article 145 du code de procédure civile, dont la Cour de cassation rappelle les termes : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. » Le demandeur n’a donc pas à démontrer qu’il gagnera le futur procès, ni même que les faits sont établis. Il doit montrer un motif légitime, c’est-à-dire une raison crédible et précise de croire que la preuve est utile à un litige plausible, et choisir sa voie : le référé, contradictoire, ou la requête, non contradictoire. La requête n’est ouverte que dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse, car l’article 493 du code de procédure civile dispose que « L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. » Le secret est donc l’exception, et cette exception doit être justifiée.

L’arrêt du 1er octobre 2026, pourvoi n° 23-20.112, accessible sur le site officiel de la Cour de cassation, formule la règle de contrôle applicable par le juge saisi et par le juge de la rétractation : « il appartient au juge saisi par requête d’une demande de mesure d’instruction et, le cas échéant, au juge de la rétractation, de vérifier si la requête ou l’ordonnance caractérisent l’existence de circonstances particulières, susceptibles de faire craindre un dépérissement de preuves recherchées, justifiant une dérogation au principe de la contradiction. » Trois enseignements se dégagent de cette phrase. D’abord, le contrôle porte indifféremment sur la requête ou sur l’ordonnance : si l’une des deux caractérise les circonstances, la mesure est justifiée. Ensuite, l’objet du contrôle est le risque de dépérissement des preuves, c’est-à-dire la crainte concrète que les éléments recherchés disparaissent, soient altérés ou deviennent inaccessibles si l’adversaire est prévenu. Enfin, ce sont des circonstances particulières qui doivent être établies, donc des faits précis propres au dossier, et non une formule générale recopiée d’un modèle.

Dans l’affaire jugée, le contrat conclu en 2021 organisait l’apport de chantiers d’économies d’énergie : l’apporteur incitait ses clients à réaliser des travaux éligibles au dispositif des certificats d’économies d’énergie pour le compte du délégataire, percevait une prime à reverser aux bénéficiaires sous forme de réduction sur les devis et factures, et conservait une commission. Le délégataire, confronté à des doutes sérieux sur la régularité des dossiers transmis, a obtenu du président d’un tribunal de commerce, par ordonnance du 26 janvier 2022, la désignation d’un huissier sur le fondement de l’article 145 afin d’obtenir la remise des éléments étayant ses craintes d’irrégularités. Les opérations se sont déroulées le 1er février 2022. Saisi en rétractation, le juge des référés s’est prononcé par ordonnance du 13 juillet 2022, puis la cour d’appel de Versailles, par arrêt du 25 mai 2023, a rétracté l’ordonnance et ordonné le maintien des pièces sous séquestre jusqu’à une décision définitive sur leur sort, voire leur destruction si l’arrêt devenait définitif. Pour annuler la mesure, la cour d’appel retenait que la requête ne justifiait pas la nécessité de procéder sans la partie adverse, que l’ordonnance se bornait à une formule de style en termes vagues, et que le risque de disparition des éléments n’était pas explicité, seul un certain nombre d’anomalies dans les dossiers de chantiers étant visé.

La Cour de cassation désapprouve cette analyse. Elle relève que la requête faisait état d’anomalies susceptibles d’être constitutives d’infractions pénales dans dix dossiers présentés par l’apporteur, et que l’ordonnance relevait que la demande s’inscrivait dans un contexte où le délégataire contestait la régularité et l’effectivité des prestations dont l’apporteur demandait le paiement, avec pour objectif de réunir les preuves permettant de démontrer que les dossiers transmis avaient été modifiés pour les rendre éligibles à la prime. Autrement dit, dix dossiers suspects documentés, un soupçon de modification a posteriori des pièces et une contestation précise des sommes réclamées : cet ensemble caractérise des circonstances particulières faisant craindre un dépérissement des preuves. La cour d’appel, qui exigeait davantage, a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile, et son arrêt est cassé en toutes ses dispositions, l’affaire étant renvoyée devant la cour d’appel de Paris, avec condamnation de l’apporteur aux dépens et à 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Cette solution s’inscrit dans une jurisprudence constante sur la dérogation au contradictoire. Dès le 1er décembre 2016, la deuxième chambre civile avait validé une mesure ordonnée en secret au motif qu’était démontrée « l’existence d’une organisation parallèle, clandestine et parasite ainsi que le risque de disparition des preuves de cette organisation si les auteurs étaient avertis de la mesure ordonnée », estimant que la cour d’appel avait ainsi « examiné les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire » (2e civ., 1er déc. 2016, n° 15-22.916, consultable sur le site officiel de la Cour de cassation). Le parallèle avec l’arrêt du 1er octobre 2026 est direct : dans les deux cas, c’est la nature clandestine du comportement dénoncé, jointe à des éléments précis, qui rend crédible le risque de destruction des preuves en cas d’avertissement. Le praticien retient donc une règle simple : décrire dans la requête des faits vérifiables et datés, expliquer en quoi ils impliquent une volonté ou une capacité de dissimulation, et relier explicitement cette dissimulation au risque que les pièces visées disparaissent si la procédure est contradictoire.

B. Pourquoi des soupçons étayés de fraude suffisent-ils, sans prouver l’infraction ?

La principale crainte des demandeurs est de se voir répondre qu’ils n’ont pas prouvé la fraude qu’ils dénoncent. L’arrêt du 1er octobre 2026 lève cette objection : la requête faisait état d’anomalies susceptibles d’être constitutives d’infractions pénales, et cela a suffi. Le conditionnel juridique est essentiel ici. Au stade de l’article 145, le juge n’a pas à dire si des faux ont été commis, si des attestations ont été antidatées ou si des qualifications pénales sont constituées. Il vérifie seulement que les anomalies décrites, si elles étaient avérées, rendraient plausibles le litige annoncé et le risque de dissimulation. Des prestations présentées comme frauduleuses ou post-datées, des dossiers dont les pièces auraient été modifiées pour ouvrir droit à une prime, des faux en écritures envisagés comme hypothèses de travail : ce vocabulaire du soupçon documenté est le registre normal de la requête. Ce qui serait jugé au fond reste au conditionnel, et c’est précisément pour transformer ce soupçon en preuve que la mesure est demandée.

Cette distinction tient à la répartition des rôles entre la preuve avant procès et la preuve au procès. L’article 9 du code de procédure civile dispose qu’« Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. » Au fond, chaque partie supporte donc la charge de prouver ce qu’elle allègue, et le défaut de preuve fait perdre le procès. L’article 145 intervient en amont de cette logique : il permet de conserver ou d’établir la preuve avant que le procès ne s’ouvre, quand le demandeur ne dispose pas encore des pièces parce qu’elles sont entre les mains de l’adversaire. Exiger au stade de la requête la preuve complète de la fraude reviendrait à vider le texte de sa substance, puisque la mesure est demandée justement parce que la preuve manque. Le motif légitime se situe entre deux écueils : en dessous, la simple curiosité ou la pêche aux informations, qui ne suffit jamais ; au-dessus, la preuve acquise, qui rend la mesure inutile. Entre les deux, des indices sérieux et articulés, comme dix dossiers listés et produits à l’appui de la requête dans l’affaire jugée, caractérisent le motif légitime et, combinés à la nature des faits dénoncés, le risque de dépérissement.

La chambre commerciale a confirmé cette lecture dans un arrêt du 28 juin 2023, en rejetant le pourvoi dirigé contre une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 dans un contexte de rupture de relations contractuelles anciennes et de passage d’un salarié clé à un concurrent (ch. com., 28 juin 2023, n° 22-11.752, consultable sur le site officiel de la Cour de cassation). La rupture après plus de dix ans de relations d’affaires et la mobilité d’un collaborateur porteur d’informations sensibles constituaient des circonstances concrètes rendant crédibles à la fois le litige futur et l’intérêt d’une mesure rapide. Le message est le même que celui de l’arrêt du 1er octobre 2026 : le juge de la requête apprécie un faisceau d’indices, jamais une infraction constituée. Pour le demandeur, la méthode consiste donc à joindre à la requête les pièces qui objectivent le soupçon — échanges montrant des incohérences de dates, dossiers aux contenus contradictoires, attestations dont la chronologie est impossible — et à expliquer, pièce par pièce, ce que chacune révèle. Dix dossiers documentés valent mieux que cent allégations générales.

Reste la question des pièces couvertes par le secret des affaires, fréquente quand la mesure vise des dossiers clients, des tarifs ou des procédés internes. La chambre commerciale, par arrêt du 14 mai 2025, a rappelé le mécanisme de protection prévu par l’article R. 153-1 du code de commerce (ch. com., 14 mai 2025, n° 23-23.897, consultable sur le site officiel de la Cour de cassation). Aux termes de ce texte, « lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ou au cours d’une mesure d’instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires » (article R. 153-1 du code de commerce). Le séquestre n’est donc pas l’échec de la mesure, mais son aménagement normal : les pièces sont saisies, placées sous la main du commissaire de justice instrumentaire, et leur communication au requérant est différée jusqu’à la décision du juge sur le sort du secret. Le même texte organise la suite : si le juge n’est pas saisi d’une demande de modification ou de rétractation dans un délai d’un mois à compter de la signification de la décision, la mesure de séquestre provisoire est levée et les pièces sont transmises au requérant. Le demandeur a donc intérêt à solliciter lui-même, dans sa requête, le placement sous séquestre des pièces susceptibles de relever du secret des affaires : cette précaution désamorce l’argument tiré de la disproportion de la mesure et montre au juge que le secret a été pris en compte dès l’origine.

II. Comment l’adversaire peut-il faire annuler la saisie et comment s’en prémunir ?

A. Dans quel délai et devant quel juge demander la rétractation de l’ordonnance ?

L’ordonnance sur requête étant rendue sans l’adversaire, la loi organise son recours : le référé-rétractation. L’article 496 du code de procédure civile dispose que « S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. » La partie saisie peut donc saisir le même juge, cette fois contradictoirement, pour lui demander de revenir sur sa décision. Mais ce recours est enfermé dans un délai strict : à peine d’irrecevabilité, lorsque l’ordonnance prononcée sur le fondement de l’article 145 a été signifiée, « le juge est saisi dans un délai d’un mois à compter de la date de signification ». Passé ce délai d’un mois à compter de la signification, la demande est irrecevable, et l’ordonnance ne peut plus être contestée par cette voie. Pour la partie saisie, la vigilance calendaire est donc la première des diligences : faire signifier et dater précisément la signification, puis saisir le juge dans le mois. Pour le requérant, la signification rapide de l’ordonnance fait courir ce délai couperet et sécurise la mesure.

Devant le juge de la rétractation, les pouvoirs sont larges. L’article 497 du code de procédure civile prévoit que « Le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire. » Le juge peut donc maintenir la mesure, la cantonner à certaines pièces, aménager ses modalités, ou la rétracter entièrement. Son contrôle, tel que défini par l’arrêt du 1er octobre 2026, porte sur la requête ou l’ordonnance : vérifient-elles, l’une ou l’autre, des circonstances particulières faisant craindre un dépérissement des preuves ? La cour d’appel de Versailles avait répondu non, en reprochant à la requête l’absence de justification du secret et à l’ordonnance une motivation de pure forme. La Cour de cassation répond oui, en se fondant sur le contenu réel des deux actes : dix dossiers suspects, contestation précise des prestations facturées, objectif affiché de démontrer des modifications a posteriori. L’enseignement pour le juge de la rétractation est clair : il doit lire ce que la requête et l’ordonnance contiennent effectivement, et non exiger un degré de démonstration qui appartient au procès au fond. Pour l’avocat de la partie saisie, l’angle d’attaque efficace n’est donc pas de contester la réalité de la fraude — débat prématuré — mais de démontrer que rien, dans les pièces produites, ne rendait crédible un risque de disparition, par exemple parce que les documents visés sont des actes authentiques conservés par des tiers, des données que le requérant détient déjà, ou des éléments dont la destruction serait sans intérêt pour le détenteur.

La portée du contrôle de la Cour de cassation sur ces décisions est illustrée par un arrêt du 2 mai 2024, rendu au visa des articles 145 et 497 du code de procédure civile : après avoir rappelé que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé », et que « le juge a la faculté de modifier ou rétracter son ordonnance », la Cour a cassé sans renvoi l’arrêt qui avait rétracté la mesure et infirmé directement l’ordonnance du juge de la rétractation (2e civ., 2 mai 2024, n° 22-12.493, consultable sur le site officiel de la Cour de cassation). La cassation sans renvoi, avec infirmation directe, montre que la Cour ne se contente pas de renvoyer l’affaire quand l’erreur de droit est caractérisée : elle tranche. Dans l’arrêt du 1er octobre 2026, en revanche, la Cour a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de Paris, laissant à cette juridiction le soin de tirer les conséquences du rétablissement de l’ordonnance, notamment sur le sort des pièces placées sous séquestre. Les deux issues dessinent l’éventail des risques pour la partie qui obtient la rétractation en appel : soit la cassation renvoie et prolonge le litige de plusieurs années, comme dans l’affaire jugée où trois ans séparent l’arrêt de Versailles de la cassation, soit elle tranche directement et rétablit la mesure.

Le sort des pièces saisies mérite une attention particulière, car la rétractation ne fait pas disparaître rétroactivement ce que l’huissier a constaté. Dans l’affaire du 1er octobre 2026, la cour d’appel avait ordonné au commissaire de justice de conserver les pièces sous séquestre jusqu’à une décision définitive sur leur sort, et de les détruire si l’arrêt devenait définitif. La cassation remet en cause cet édifice : l’ordonnance étant rétablie dans son principe, sous réserve de l’appréciation de la cour de renvoi, les pièces ont vocation à être communiquées au requérant, sauf aménagement au titre du secret des affaires. En pratique, trois issues sont possibles après la phase de rétractation. Si l’ordonnance est maintenue, les pièces sont remises au requérant, le cas échéant après tri des éléments couverts par un secret protégé. Si elle est modifiée, seules les pièces correspondant au périmètre maintenu sont communiquées, les autres restant séquestrées ou étant restituées. Si elle est rétractée, les pièces doivent être restituées ou détruites sans pouvoir être utilisées, et toute utilisation au fond des éléments ainsi obtenus exposerait son auteur à une irrecevabilité. D’où l’importance, pour le requérant, de ne pas exploiter prématurément les pièces avant l’expiration du délai de rétractation et l’épuisement des recours : utiliser au fond des pièces dont la saisie est encore contestée, c’est construire son procès sur un fondement révocable.

B. Que doit contenir la requête pour résister à la rétractation devant le juge parisien ?

De l’arrêt du 1er octobre 2026 se déduit un cahier des charges précis pour la requête qui veut survivre à la rétractation. Premier point : identifier le litige futur avec suffisamment de précision pour que le juge mesure à quoi la preuve servira. Dans l’affaire jugée, le litige était le paiement de prestations contestées dans le cadre d’un contrat d’apport de chantiers adossé à des primes publiques : nature du contrat, date de signature, mécanisme de la prime reversée et de la commission, montants réclamés. Un litige décrit en deux lignes ne permet au juge ni d’apprécier le motif légitime ni de calibrer la mesure. Le juge parisien, saisi sur renvoi ou dans une affaire nouvelle, attendra le même niveau de précision : qui sont les parties, quel est le contrat, quelles sommes sont en jeu, quelle action au fond est envisagée — paiement, résolution, responsabilité, plainte — et en quoi les pièces visées conditionnent son issue. Cette description n’a pas à démontrer le bien-fondé de l’action future, mais elle doit la rendre plausible et la rattacher aux pièces demandées.

Deuxième point : caractériser les circonstances particulières qui justifient le secret, en reliant chaque fait allégué au risque de dépérissement. La cour d’appel de Versailles avait reproché à la requête de ne contenir aucune justification de la nécessité d’agir sans la partie adverse ; la Cour de cassation lui répond que la requête contenait cette justification en substance, à travers les dix dossiers suspects et la contestation des prestations facturées. La leçon est rédactionnelle : consacrer dans la requête un développement intitulé et explicite sur la nécessité de procéder non contradictoirement, en expliquant pourquoi un débat préalable ferait échec à la mesure. Les formules de style affirmant un risque évident de disparition des preuves, sans autre précision, sont inopérantes si aucun fait ne les étaye. En revanche, l’enchaînement retenu par la Cour de cassation montre ce qui convainc : des anomalies datées et documentées, une pratique décrite comme systématique et dissimulée par nature, et la démonstration que l’adversaire, prévenu, aurait à la fois le motif et les moyens de faire disparaître les traces. Quand les faits dénoncés impliquent par eux-mêmes une dissimulation — dossiers modifiés après coup, pièces antidatées — la requête doit le dire expressément : c’est de la nature des faits que s’induit le risque, mais le juge attend que cette induction soit écrite noir sur blanc.

Troisième point : délimiter avec précision les pièces et les lieux visés, car la proportionnalité de la mesure se juge à son périmètre. L’huissier désigné sur le fondement de l’article 145 n’est pas un enquêteur à mandat ouvert : l’ordonnance doit désigner les documents recherchés, les supports concernés et les lieux d’exécution. Une demande qui vise « tous documents relatifs aux relations contractuelles » sera rétractée comme disproportionnée, tandis qu’une demande qui liste les dossiers litigieux, les périodes concernées et les catégories de pièces — devis, factures, attestations de travaux, échanges sur les dates d’intervention — résiste au contrôle. Dans l’affaire jugée, la mesure portait sur les éléments destinés à étayer les craintes d’irrégularités relatives aux opérations alléguées, avec dix dossiers identifiés à l’appui : ce ciblage a compté dans l’appréciation de la Cour. Le praticien joindra donc à la requête un inventaire des pièces dont la saisie est sollicitée, en distinguant celles qu’il détient déjà, celles qui sont en possession de l’adversaire et celles détenues par des tiers, et en justifiant pour chacune le lieu où l’huissier devra se présenter.

Quatrième point : anticiper le secret des affaires et le contradictoire différé. Solliciter d’emblée le séquestre provisoire des pièces sensibles, en visant l’article R. 153-1 du code de commerce quand le litige est commercial, prive l’adversaire de son argument le plus efficace — l’atteinte disproportionnée à la confidentialité — et place le débat sur le terrain choisi par le requérant : quelles pièces, précisément, relèvent du secret, et lesquelles peuvent être communiquées. La signification rapide de l’ordonnance fait ensuite courir le délai d’un mois du référé-rétractation prévu par l’article 496 du code de procédure civile, à l’expiration duquel la mesure est purgée de ce recours. À Paris et en Île-de-France, ces demandes relèvent du président du tribunal judiciaire de Paris ou du président du tribunal de commerce de Paris selon la nature du litige, et la mesure s’exécute dans le ressort indiqué par l’ordonnance, la compétence territoriale en matière d’article 145 pouvant être retenue au choix du demandeur. Les entreprises parisiennes confrontées à un litige commercial sur des dossiers techniques, des appels d’offres ou des circuits de primes trouveront auprès d’un contentieux commercial suivi devant le tribunal de commerce de Paris le cadre procédural adapté pour articuler la mesure d’instruction et l’action au fond. Enfin, le principe de la contradiction, rappelé par l’article 16 du code de procédure civile aux termes duquel « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction », n’est pas violé par la mesure sur requête : il est différé. L’adversaire débattra des pièces devant le juge de la rétractation, puis devant le juge du fond, qui appréciera leur force probante après débat contradictoire. Le secret de la saisie n’est donc jamais une dispense de contradiction, seulement son report, et c’est à cette condition que la procédure est loyale.

Conclusion

L’arrêt du 1er octobre 2026 donne aux praticiens une grille de lecture nette : pour obtenir une mesure d’instruction avant tout procès sans prévenir l’adversaire, la requête ou l’ordonnance doivent caractériser des circonstances particulières faisant craindre un dépérissement des preuves, et des anomalies précises susceptibles de constituer des infractions suffisent, sans qu’il soit besoin de prouver la fraude au stade de la requête. Pour la partie saisie, le référé-rétractation reste ouvert dans le mois de la signification, mais il se gagne sur l’absence de risque documenté, non sur la contestation prématurée du fond. Entre ces deux pôles, le séquestre provisoire protège le secret des affaires sans bloquer la recherche de la preuve. Les entreprises qui soupçonnent des manipulations de dossiers, des prestations fictives ou des pièces antidatées disposent ainsi d’un outil rapide et ciblé, à condition de le manier avec la rigueur que la Cour de cassation exige : un litige futur décrit avec précision, des indices datés et joints, un risque de disparition écrit noir sur blanc, un périmètre délimité et un secret anticipé. La mesure d’instruction de l’article 145 n’est ni une perquisition privée ni une pêche aux informations : c’est une preuve organisée par le juge, sous son contrôle, avant que le procès ne commence.