I. La consécration d’un droit à la preuve encadré dans le contentieux de la concurrence déloyale
A. L’admission de la preuve déloyale sous le contrôle de proportionnalité
Le contentieux de la concurrence déloyale se heurte à une difficulté probatoire récurrente. Les éléments de preuve des actes fautifs sont le plus souvent détenus par la partie adverse. La Cour de cassation a profondément renouvelé son approche par un arrêt d’assemblée plénière du 22 décembre 2023, rendu au sujet d’enregistrements clandestins d’entretiens Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648. La Haute juridiction y a énoncé que « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats » Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648. Cette solution consacre un droit à la preuve fondé sur l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits. Cette production doit être « indispensable à son exercice » et l’atteinte « strictement proportionnée au but poursuivi » Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648. La mise en balance n’appartient qu’au juge. La cour d’appel avait écarté les pièces sans procéder à ce contrôle. Or, elle a été censurée pour cette omission, la Cour de cassation lui reprochant d’avoir refusé d’examiner la proportionnalité de l’atteinte. En conséquence, la victime doit saisir le juge d’une demande d’écartement afin qu’il opère la mise en balance des droits en présence.
L’arrêt d’assemblée plénière rappelle le cheminement européen de cette évolution. La Cour relève que « la Cour européenne des droits de l’homme ne retient pas par principe l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales » Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648. Elle souligne que le juge doit procéder à un examen effectif des offres de preuve des parties. Cette exigence interdit toute exclusion systématique d’un moyen de preuve fondée sur la seule illicéité de son obtention. La portée pratique de cette solution est considérable pour les entreprises victimes d’actes déloyaux. Celles-ci peuvent désormais espérer faire admettre des éléments dont l’obtention est irrégulière, à condition d’en démontrer l’indispensabilité et la proportionnalité.
La chambre commerciale a appliqué ce cadre au contentieux des pratiques restrictives et de la concurrence déloyale. Par un arrêt du 17 septembre 2025, elle a rappelé l’office du juge confronté à une preuve déloyale Cass. com., 17 sept. 2025, n° 24-14.689. Le juge doit apprécier si la preuve porte atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble. Il lui appartient de mettre en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence. En l’espèce, un conseil de l’ordre des experts-comptables avait fait diligenter une enquête privée. Le prestataire s’était présenté comme un client porteur d’un projet de création d’entreprise, dissimulant sa qualité réelle. La cour d’appel avait écarté le rapport ainsi obtenu pour déloyauté.
La Cour de cassation a censuré cette décision. Le juge devait vérifier si la production du rapport était indispensable à l’exercice du droit à la preuve. Il devait également apprécier si l’atteinte portée aux droits du défendeur était proportionnée au but poursuivi. Or, la seule déloyauté du mode d’obtention ne suffit plus à justifier l’écartement des pièces. En outre, la chambre commerciale a précisé la portée de l’exigence de loyauté s’agissant des preuves recueillies par la DGCCRF. Par un arrêt du 29 janvier 2025 publié au Bulletin, elle a validé l’utilisation de tableaux standardisés comportant des réponses prérédigées Cass. com., 29 janv. 2025, n° 23-15.828. La Haute juridiction a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que « le procédé ainsi décrit était transparent et que les éléments recueillis n’étaient donc affectés d’aucune déloyauté » Cass. com., 29 janv. 2025, n° 23-15.828.
B. La sanction des stratagèmes et la protection des droits du salarié
Si le droit à la preuve autorise l’admission de preuves déloyales sous conditions, la jurisprudence maintient la sanction des manœuvres caractérisées. La chambre commerciale a rappelé cette exigence par un arrêt du 12 février 2025 publié au Bulletin Cass. com., 12 févr. 2025, n° 23-18.415. Une gérante révoquée d’une société d’intérim avait été confrontée à quatre constats d’huissier. L’étude instrumentait dans les locaux d’un confrère, dont l’associé était le frère du nouveau gérant, désigné le jour même de la révocation. La cour d’appel a déduit de ces circonstances « la volonté de la société mandante de se constituer des preuves de façon déloyale et inéquitable, faisant naître un doute raisonnable sur l’impartialité et l’indépendance de l’étude d’huissier de justice désignée » Cass. com., 12 févr. 2025, n° 23-18.415.
La Cour de cassation a approuvé l’écartement de ces constats. Les mandantes avaient entendu se constituer des preuves sans recourir aux procédures des articles 493 et suivants du code de procédure civile. Cette stratégie visait à éviter la désignation d’une autre étude par le président saisi. Elle permettait également d’échapper à la procédure en rétractation que la gérante aurait pu engager. Or, la gérante évincée n’avait plus accès aux locaux ni à son ordinateur professionnel. En conséquence, la constitution de preuves en dehors de toute urgence a été jugée déloyale et inéquitable, les constats étant privés de toute force probatoire.
La même exigence de loyauté se retrouve dans l’appréciation des actes commis par une société concurrente. Celle-ci peut embaucher un salarié tenu par une clause de non-concurrence. Par un arrêt du 22 mars 2023, la chambre commerciale a jugé que cette participation fautive faisait naître un préjudice moral Cass. com., 22 mars 2023, n° 21-24.974. Elle a énoncé que « un préjudice, fût-il seulement moral, s’infère nécessairement de la participation fautive à la violation d’une clause de non-concurrence » Cass. com., 22 mars 2023, n° 21-24.974. Cette solution dispense la victime de démontrer l’étendue de son préjudice moral. Elle s’articule avec le régime probatoire de la concurrence déloyale fondé sur l’article 1240 du code civil, aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » article 1240 du code civil.
Dans cette affaire, la cour d’appel de Lyon avait retenu un seul acte de concurrence déloyale à l’encontre de la société. Elle avait néanmoins rejeté la demande indemnitaire au motif que le préjudice moral n’était justifié par aucun élément de preuve. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement, considérant que le préjudice moral s’inférait nécessairement de la faute. Cette approche allège la charge de la preuve de la victime lorsque la faute est établie. Or, elle subordonne l’admission des preuves contestées à un contrôle de proportionnalité. Le contentieux repose ainsi sur un équilibre entre la facilitation de la réparation et la vigilance quant aux conditions d’administration de la preuve.
La jurisprudence relative au secret des affaires illustre également cette méthode de mise en balance. Par un arrêt du 5 février 2025, la chambre commerciale a jugé que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » Cass. com., 5 févr. 2025, n° 23-10.953. La protection instaurée par la loi du 30 juillet 2018, codifiée aux articles L. 151-1 et suivants du code de commerce, cède devant le droit à la preuve lorsque les deux conditions sont réunies. L’article L. 151-8, 3°, du code de commerce prévoit que le secret n’est pas opposable lorsque son obtention est intervenue « pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national » article L. 151-8, 3°, du code de commerce. Cette articulation confirme la généralisation du contrôle de proportionnalité dans le contentieux concurrentiel.
II. Le secret des correspondances et le sort des pièces issues des messageries personnelles
A. L’opposabilité du secret des correspondances à l’employeur et au concurrent
Le contentieux opposant une société à ses anciens salariés devenus concurrents a donné lieu à une application remarquable de ce contrôle. Par un arrêt du 28 janvier 2026, la chambre commerciale s’est prononcée sur le sort des pièces issues des messageries personnelles Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-13.062. La société Opti-mix Software, éditrice d’un logiciel de fixation des prix, reprochait aux sociétés Booper et Margin Power Solution des actes de concurrence déloyale. Ces sociétés avaient été créées par un ancien salarié de la société Opti-mix, qui avait embauché deux autres anciens salariés de celle-ci. La demanderesse produisait un rapport d’investigations informatiques et un procès-verbal d’huissier relatant des constatations effectuées sur les postes informatiques des intéressés.
La cour d’appel a écarté ces pièces. Elle a retenu que sont « couverts par le secret des correspondances, les messages électroniques échangés au moyen d’une messagerie instantanée, provenant d’une boîte à lettres électronique personnelle, distincte de la messagerie professionnelle dont le salarié disposait pour les besoins de son activité » Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-13.062. La Haute juridiction a confirmé cette analyse. Elle a jugé que les preuves litigieuses « avaient été obtenues par des moyens portant au droit au respect de la vie privée et du secret des correspondances une atteinte disproportionnée au regard du but poursuivi par la société Opti-mix de faire la preuve de ses droits » Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-13.062.
Cette solution est d’une portée considérable pour les entreprises victimes d’actes de concurrence déloyale. La consultation des messageries personnelles de l’ancien salarié ne peut être exploitée sans autorisation judiciaire. Cette consultation demeure soumise à la procédure de l’article 145 du code de procédure civile article 145 du code de procédure civile. Elle est soumise à cette procédure même lorsqu’elle porte sur un ordinateur professionnel. Ce texte subordonne la mesure à l’existence d’un motif légitime. Il exige également l’autorisation préalable du juge. En application de l’article 9 du même code, « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » article 9 du code de procédure civile. La méconnaissance de ces exigences expose la société à l’écartement des pièces litigieuses.
La décision du 28 janvier 2026 apporte une précision décisive sur la condition d’indispensabilité. L’arrêt relève que la société Opti-mix était en possession des ordinateurs et du disque dur utilisés par les anciens salariés avant leur démission. Elle était « en mesure d’en prendre connaissance et d’exploiter lesdits fichiers en présence de ses anciens salariés ou ceux-ci dûment appelés, sans risque de déperdition de la preuve » Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-13.062. Or, la société avait procédé à l’examen des fichiers hors présence des intéressés, par l’intermédiaire d’une société d’investigations informatique et d’un huissier de justice. Elle n’avait pas recouru à la procédure de l’article 145 du code de procédure civile. La Cour en déduit que l’atteinte n’était pas indispensable à l’exercice du droit à la preuve, d’autres modalités respectueuses des droits étant envisageables.
La chambre commerciale a expressément fait référence à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Celle-ci rattache au champ de l’article 8 de la Convention les données issues d’un smartphone ou d’un ordinateur portable. L’article 8 garantit à toute personne « le droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La décision du 28 janvier 2026 s’inscrit ainsi dans un mouvement jurisprudentiel plus large. Celui-ci soumet l’exploitation des éléments numériques à une double condition. Cette condition tient à l’indispensabilité de la preuve et à la proportionnalité stricte de l’atteinte. La vérification de ces exigences incombe au juge du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation.
B. Les garanties procédurales de l’accès aux données numériques : l’ordonnance sur requête
La recherche de preuves dans le contentieux de la concurrence déloyale ne peut s’opérer utilement que par la voie des mesures d’instruction. Ces mesures offrent au juge les instruments d’un contrôle effectif des atteintes portées aux droits des salariés. La deuxième chambre civile a précisé, par un arrêt du 16 avril 2026 publié au Bulletin, l’étendue des garanties procédurales applicables 2e Civ., 16 avr. 2026, n° 23-12.123. L’affaire opposait deux sociétés spécialisées dans la bureautique, dont l’une soupçonnait son ancien salarié de concurrence déloyale. L’ordonnance sur requête autorisait l’huissier de justice à accéder aux ordinateurs personnels et aux messageries personnelles du salarié. La Cour a jugé que « la personne qui supporte l’exécution de la mesure devant s’exécuter au siège social d’une société est aussi le salarié de cette société, lorsque l’ordonnance autorise l’huissier de justice, après avoir constaté la présence de ce dernier, à accéder non seulement aux serveurs et postes informatiques de la société mais aussi aux ordinateurs personnels et à la messagerie personnelle de celui-ci » 2e Civ., 16 avr. 2026, n° 23-12.123.
Cette solution étend aux salariés dont les équipements personnels sont visés le bénéfice de l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile. Ce texte dispose que « copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée » article 495, alinéa 3, du code de procédure civile. La Cour a rappelé que l’obligation de laisser copie de la requête et de l’ordonnance ne s’applique qu’à la personne qui supporte l’exécution de la mesure. Or, le salarié dont l’ordinateur personnel et la messagerie personnelle sont visés doit être regardé comme une personne à laquelle la mesure est opposée. Cette lecture, guidée par l’article 8 de la Convention, conduit à une protection renforcée du salarié. Celui-ci doit recevoir copie de la requête et de l’ordonnance avant l’exécution de la mesure.
La Cour a également rappelé les exigences relatives à la motivation de la requête. Le juge saisi d’une demande de rétractation doit vérifier que la requête caractérise des circonstances propres à justifier la dérogation au principe de la contradiction. L’allégation d’un simple risque général de déperdition des preuves est insuffisante. En revanche, la démonstration d’éléments circonstanciés laissant craindre un risque de dissimulation justifie la dérogation. La nécessité d’un effet de surprise pour l’exécution des mesures constitue également un motif pertinent 2e Civ., 16 avr. 2026, n° 23-12.123. La jonction de ces exigences dessine un régime protecteur du salarié. Sa situation procédurale est désormais pleinement reconnue lorsqu’il est personnellement concerné par la mesure d’instruction.
La mise en œuvre de ces principes commande aux entreprises de recourir à la procédure de l’article 145 du code de procédure civile article 145 du code de procédure civile. Ce recours doit intervenir avant toute exploitation d’éléments numériques. Cette procédure seule permet d’obtenir du juge une mesure d’instruction légalement admissible. Or, la jurisprudence récente démontre que le défaut de recours à cette procédure conduit à l’écartement des pièces. La victime de la concurrence déloyale se trouve alors privée de l’essentiel de ses moyens probatoires. En revanche, le respect de la voie judiciaire permet de concilier la protection du secret des correspondances et l’efficacité de la recherche de la preuve. En conséquence, la sécurisation du contentieux suppose une appréciation anticipée des conditions de proportionnalité. Cette appréciation s’impose au regard de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Ce texte garantit le droit à un procès équitable. Il impose au juge de vérifier que la production des preuves contestées ne porte pas une atteinte excessive aux droits des parties.
Les enseignements de la jurisprudence 2023-2026 peuvent être utilement résumés pour les praticiens. En premier lieu, la déloyauté du mode d’obtention d’une preuve ne commande plus son exclusion automatique. Le juge doit vérifier, à la demande d’une partie, si la production était indispensable à l’exercice du droit à la preuve. Il doit également apprécier si l’atteinte portée aux droits antinomiques était strictement proportionnée au but poursuivi. En deuxième lieu, le secret des correspondances constitue un droit antinomique de premier rang. Sa violation emporte, en principe, l’écartement des pièces lorsque l’entreprise aurait pu recourir à une autre voie. En troisième lieu, la voie de l’ordonnance sur requête n’est pleinement sécurisée que si la requête caractérise des circonstances propres à justifier la dérogation au contradictoire. Son exécution doit également respecter les garanties de l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile. Or, ces trois enseignements s’appliquent indistinctement aux litiges opposant une entreprise à un ancien salarié devenu concurrent. Ils s’appliquent également aux litiges opposant l’entreprise à une société concurrente ou à un réseau de distribution.
La chambre commerciale a également eu l’occasion de préciser les conditions de la preuve dans le contentieux de la distribution. La question de l’exploitation des données numériques se pose avec une acuité particulière dans les réseaux de franchise et de distribution sélective. Les franchiseurs et les distributeurs sont en effet confrontés à des actes de concurrence déloyale commis par d’anciens membres du réseau. Ceux-ci emportent parfois avec eux des fichiers de clientèle et des savoir-faire confidentiels. Or, la jurisprudence exige que la recherche de la preuve de ces agissements respecte les droits fondamentaux des personnes concernées. La jonction des arrêts des 5 février 2025 et 28 janvier 2026 dessine ainsi un régime probatoire cohérent. Le juge doit toujours vérifier si la production d’une pièce contestée était indispensable et proportionnée. Cette vérification s’impose que la pièce soit couverte par le secret des affaires ou par le secret des correspondances.
La cour d’appel de Paris avait, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 5 février 2025, condamné des franchisés pour avoir produit un guide confidentiel du franchiseur. La Cour de cassation a censuré cette décision faute de contrôle de proportionnalité. Cette exigence se retrouve dans la jurisprudence relative aux constats d’huissier et aux expertises informatiques. L’arrêt du 12 février 2025 en fournit une illustration topique, la Cour ayant validé l’écartement de constats établis par une étude dont l’impartialité était compromise Cass. com., 12 févr. 2025, n° 23-18.415. En conséquence, la stratégie probatoire d’une entreprise victime d’actes déloyaux doit être pensée en amont du contentieux. Elle doit privilégier les voies judiciaires prévues par le code de procédure civile. Le recours à l’article 145 demeure l’instrument de référence pour sécuriser la constitution des preuves. Il doit toutefois respecter les exigences de motivation posées par la jurisprudence récente.
Conclusion
La jurisprudence rendue entre 2023 et 2026 dessine un équilibre nouveau entre le droit à la preuve et la protection du secret des correspondances. L’assemblée plénière a écarté l’irrecevabilité automatique des preuves déloyales au profit d’un contrôle de proportionnalité confié au juge. La chambre commerciale a appliqué ce contrôle aux pièces issues des messageries personnelles des salariés. L’exploitation unilatérale de ces pièces par l’employeur ou le concurrent est désormais sanctionnée par l’écartement des débats. Or, cette évolution s’accompagne d’une exigence procédurale accrue, illustrée par l’arrêt de la deuxième chambre civile du 16 avril 2026. Celle-ci impose le respect de la voie de l’ordonnance sur requête et des garanties attachées à son exécution. Dès lors, la victime d’actes de concurrence déloyale ne peut sécuriser l’administration de la preuve qu’en recourant au juge. La consultation de l’avocat en concurrence déloyale et parasitisme à Paris permet d’apprécier les conditions de recevabilité des mesures d’instruction. Elle permet également d’élaborer la stratégie probatoire la plus adaptée à la situation de l’entreprise.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.