Le loyer des baux commerciaux obéit en principe à la valeur locative, dont l’article L. 145-33 du code de commerce énonce qu’elle est déterminée, à défaut d’accord, d’après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. Or, une pratique contractuelle ancienne a développé, en particulier dans les centres commerciaux, les galeries marchandes et l’hôtellerie, un prix d’une autre nature, composé d’un minimum garanti et d’une part variable calculée sur le chiffre d’affaires du preneur. Ce loyer, dit binaire, soulève une question de régime qui a nourri un contentieux nourri : la fixation du prix du bail renouvelé échappe-t-elle au pouvoir du juge des loyers commerciaux lorsque les parties ont stipulé une telle clause ?
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a été conduite, entre 2023 et 2026, à préciser les termes de cette question, d’abord par l’arrêt du 30 mai 2024 rendu sur le pourvoi n° 22-16.447, publié au Bulletin et au Rapport, puis par la décision du 18 juin 2026 rendue sur le pourvoi n° 24-21.045, qui en a tiré les conséquences dans le contentieux opposant la société Promod à la SCI Barneoud Wasquehal. La jurisprudence ainsi rendue dessine un régime d’ensemble, dont la connaissance conditionne la sécurité des parties au stade de la rédaction du bail comme à celui du renouvellement. Elle oppose la clause de loyer binaire, expression de la volonté des parties, aux règles statutaires de fixation du prix, dont le caractère supplétif délimite l’office du juge des loyers commerciaux.
I. La clause de loyer binaire et son régime conventionnel
Le loyer binaire présente une structure particulière, dont la validité est établie de longue date, et son régime procède de la volonté des parties plutôt que des règles statutaires de fixation du prix. La jurisprudence de la troisième chambre civile rendue entre 2023 et 2026 précise d’une part le mécanisme de ce prix à deux composantes, d’autre part l’exclusion de principe de la fixation judiciaire à la valeur locative.
A. Le mécanisme du loyer binaire : un prix à deux composantes assis sur le chiffre d’affaires
Le loyer binaire associe un loyer de base, qualifié de minimum garanti, et un loyer variable additionnel, généralement constitué d’un pourcentage du chiffre d’affaires hors taxes réalisé par le preneur dans les lieux loués. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 9 avril 2026 (CA Paris, 9 avril 2026, n° 24/01611, courdecassation.fr), décrit ce mécanisme dans le bail consenti par la SCI Centre commercial Francilia, consenti « moyennant un loyer binaire comprenant un loyer de base d’un montant de 183 960 euros hors taxes et hors charges par an et un loyer variable additionnel correspondant à la différence positive entre 5% du chiffre d’affaires annuel (année civile) hors taxes réalisé par le preneur dans les lieux loués et le loyer de base annuel hors taxes ». Cette définition, qui correspond à la rédaction la plus répandue de la clause-recette, appelle deux observations.
La première tient à la déterminabilité du prix, exigée par le droit commun des contrats et rappelée par l’article 1103 du code civil, selon lequel les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Le chiffre d’affaires constitue un élément objectif et vérifiable, dont la mesure repose sur les documents comptables du preneur, de sorte que le prix est déterminable dès la conclusion du contrat. La validité de la clause est d’ailleurs admise de manière constante, ainsi que le relève la cour d’appel de Douai dans l’arrêt du 16 mai 2024 (CA Douai, 16 mai 2024, n° 23/00717, courdecassation.fr), selon laquelle « ce type de loyer, « binaire » est admis de longue date en jurisprudence ». La seconde observation tient à la fonction économique de la clause, qui réalise un partage du risque d’exploitation entre les parties : le bailleur s’assure un revenu plancher tout en participant à la prospérité du commerce, tandis que le preneur voit sa charge locative s’ajuster à son activité.
Cette interdépendance entre la part fixe et la part variable éclaire l’interprétation des clauses voisines, comme le montre l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 16 novembre 2023 (CA Versailles, 16 nov. 2023, n° 22/01927, courdecassation.fr), rendu dans le litige opposant la SCPI Accimmo Pierre à la société Monoprix Exploitation sur un bail stipulant un loyer de base de 519 995,50 euros et un loyer variable de 2,5 % du chiffre d’affaires. La cour a retenu, au sujet d’un passage secondaire donné gratuitement, que « cette gratuité se comprend d’autant mieux au regard du loyer binaire applicable au bail, comportant une partie variable de 2,5% HT du chiffre d’affaires annuel TTC », dès lors que le passage facilite le flux de clientèle et accroît le chiffre d’affaires, donc la part variable. La même logique commande l’appréciation de la clause de non-concurrence stipulée au profit du preneur, que la cour a jugée « également profitable au bailleur qui perçoit pour partie un loyer variable assis sur le chiffre d’affaires du magasin Monoprix, de sorte que la limitation de concurrence représente un avantage commun aux deux parties ». A cet égard, la clause-recette ne peut être lue comme un simple mode de calcul : elle organise une communauté d’intérêts dont le juge tient compte dans l’interprétation de l’ensemble conventionnel.
B. L’exclusion de principe de la fixation judiciaire à la valeur locative
La question centrale du régime du loyer binaire est celle de l’application des règles statutaires de fixation du prix du bail renouvelé. La Cour de cassation a jugé, dans une jurisprudence ancienne et constante, que lorsque les parties ont stipulé un loyer comprenant une part variable, la fixation du prix du bail renouvelé n’est régie que par leur convention. L’arrêt du 30 mai 2024 (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-B+R, courdecassation.fr), rendu dans le litige opposant la SCI Nice Cimiez à la société Monoprix Exploitation sur un bail comportant une clause selon laquelle le loyer annuel ne pouvait être inférieur à 1,50 % du chiffre d’affaires hors taxes, rappelle cette solution en ces termes : la Cour « a, dans un premier temps, jugé que lorsque les parties avaient stipulé un loyer comprenant une part variable, la fixation du prix du loyer renouvelé n’était régie que par leur convention et ne pouvait résulter que de leur accord ». Elle ajoute que « les dispositions du code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé étant supplétives de la volonté des parties, celles-ci sont libres de déterminer des conditions de fixation du prix du bail renouvelé excluant une fixation judiciaire à la valeur locative ».
Le fondement de cette exclusion réside dans le caractère supplétif des articles L. 145-33 à L. 145-36 du code de commerce et dans la nature même de l’office du juge des loyers commerciaux, qui « ne peut déterminer qu’une somme fixe et ne peut modifier la clause de loyer variable, reconduite dans le bail renouvelé ». La cour d’appel de Douai, dans l’arrêt précité du 16 mai 2024, en déduit une conséquence directe sur la portée de l’article L. 145-15 du code de commerce, aux termes duquel sont réputés non écrits les clauses qui font échec au droit au renouvellement ou aux dispositions statutaires : « lorsque le bail stipule un loyer dit « binaire », comprenant une partie fixe et une partie variable constituée par un pourcentage du chiffre d’affaires du locataire, la révision de la partie fixe de ce loyer, lors du renouvellement du bail, échappe aux prévisions de l’article L.145-15 précité et n’est donc régie que par la convention des parties ». En conséquence, la clause-recette ne constitue pas un artifice destiné à contourner le statut, mais une détermination conventionnelle du prix que le législateur a laissée à la liberté des parties.
Cette exclusion ne doit toutefois pas être confondue avec une immunité du loyer binaire à l’égard de toute règle statutaire. La révision triennale instituée par l’article L. 145-38 du code de commerce, qui permet au preneur de demander, trois ans au moins après l’entrée en jouissance, la fixation d’un nouveau prix lorsque la valeur locative a varié, est une disposition d’ordre public à laquelle les parties ne peuvent déroger. Or, l’exclusion posée par la jurisprudence se rapporte à la fixation du prix du bail renouvelé, et non à la révision légale du loyer en cours de bail. Des lors, le minimum garanti d’un loyer binaire demeure soumis, dans les conditions posées par l’article L. 145-38, aux mécanismes de révision triennale, dont l’application ne dépend pas de la volonté des parties. La distinction entre la fixation du prix au renouvellement et la révision en cours de bail commande ainsi la lecture du régime du loyer binaire.
II. Le renouvellement du bail à loyer binaire et le contentieux de la fixation du prix
Le renouvellement du bail à loyer binaire concentre l’essentiel du contentieux, puisque s’y pose la question de l’office du juge des loyers commerciaux lorsque les parties sont en désaccord sur le prix. La jurisprudence de la troisième chambre civile, consacrée par l’arrêt du 30 mai 2024 et précisée par la décision du 18 juin 2026, organise d’une part la recherche de la volonté commune des parties, d’autre part les conséquences de l’absence de recours conventionnel au juge.
A. La recherche de la volonté commune des parties et l’office du juge des loyers commerciaux
L’apport principal de l’arrêt du 30 mai 2024, rendu par la formation de section, tient à la qualification procédurale du moyen par lequel une partie oppose la clause de loyer binaire à une demande en fixation judiciaire du prix. La Cour de cassation énonce que « l’article R. 145-23 du code de commerce étant applicable à toute demande en fixation du prix d’un bail renouvelé sans exclusion pour les baux stipulant un loyer comprenant une part variable, un tel moyen s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir ». L’article R. 145-23 du code de commerce attribue en effet au président du tribunal judiciaire les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, « quel que soit le montant du loyer ». Il en résulte que « le juge des loyers commerciaux ne peut déclarer irrecevable une telle demande, mais doit l’examiner au fond ». La décision qui se bornerait à écarter la demande comme irrecevable, sans rechercher si les parties avaient entendu soumettre la fixation du prix au juge, encourt la cassation.
L’arrêt du 30 mai 2024 rénove ensuite le critère applicable au fond. La Cour y énonce que « si les parties qui stipulent une clause de loyer variable manifestent ainsi, en principe, une volonté d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative, il en va autrement lorsqu’elles ont exprimé une volonté commune contraire ». Elle précise que, « même en l’absence d’une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux, il appartient à celui-ci, lorsqu’il est saisi du moyen de défense au fond énoncé aux paragraphes 17 et 18, de rechercher cette volonté commune contraire, soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques ». La référence à la valeur locative dans le bail ne vaut donc pas, par elle-même, attribution de compétence : elle doit être confrontée à l’ensemble des stipulations et aux circonstances de la cause, le juge disposant d’un pouvoir de recherche qui excède la simple lecture littérale de la clause-recette.
La décision du 18 juin 2026 (Cass. 3e civ., 18 juin 2026, n° 24-21.045, courdecassation.fr), rendue dans le litige opposant la société Promod à la SCI Barneoud Wasquehal, illustre la rigueur de ce contrôle. Le bail stipulait un loyer binaire et comportait une clause selon laquelle le loyer de base constituait « un minimum garanti correspondant à la valeur locative », la locataire soutenant que cette référence suffisait à ouvrir le recours au juge. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir retenu « que le juge des loyers ne pouvait fixer ce loyer de base à la valeur locative, selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, que si les parties en avaient manifesté la volonté », et d’avoir relevé, « par une appréciation souveraine, exclusive de dénaturation, de l’ensemble des clauses du contrat », que les parties ne s’étaient pas accordées pour soumettre la détermination du loyer au juge des loyers. La seule référence à la valeur locative, fût-elle assortie d’une stipulation de minimum, n’exprime donc pas la volonté commune de recourir au juge, laquelle doit résulter d’éléments plus précis, telle une clause de fixation judiciaire ou une clause d’arbitrage du prix.
Par ailleurs, l’arrêt du 30 mai 2024 écarte l’objection tirée du droit d’accès au juge, en jugeant que « le fait que toute contestation sur le prix d’un bail renouvelé ne se résolve pas par une fixation judiciaire à la valeur locative et puisse aboutir au maintien du loyer antérieur, les parties pouvant toujours exercer leur droit d’option, ne méconnaît pas le droit d’accès au juge consacré par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». Le refus de renouvellement pour motif grave ou l’exercice du droit d’option ouvert au bailleur par l’article L. 145-57 du code de commerce constituent, pour le bailleur, des voies alternatives qui préservent l’équilibre du dispositif lorsque la clause-recette le prive de la fixation judiciaire du prix.
B. Le sort du prix en l’absence de recours conventionnel au juge et les clauses alternatives de détermination
Lorsque les parties n’ont pas exprimé de volonté commune de recourir au juge des loyers commerciaux, la fixation du prix du bail renouvelé demeure régie par la convention, et le désaccord des parties sur le montant du loyer de base laisse subsister le loyer antérieur. La suite procédurale de l’affaire Nice Cimiez en offre une illustration saisissante. Après la cassation du 30 mai 2024 et le renvoi devant la cour d’appel de Lyon, les parties ont finalement mis fin au litige par un désistement, dont la cour d’appel de Lyon a constaté l’effet dans un arrêt du 25 juin 2026 (CA Lyon, 25 juin 2026, n° 24/06364, courdecassation.fr), en « constat[ant] le désistement d’instance et d’action de l’appelante accepté par l’intimée » et l’extinction de l’instance. Ce dénouement transactionnel confirme que, faute d’accord sur le prix, le loyer binaire est reconduit dans ses composantes, la négociation demeurant la seule voie d’adaptation du prix.
Les parties disposent néanmoins de techniques conventionnelles pour organiser la détermination du loyer renouvelé, dont la jurisprudence récente précise le régime. La clause de tiers estimateur, qui confie l’évaluation de la valeur locative à un expert désigné sur une liste annexée au bail, constitue une alternative à la compétence du juge des loyers commerciaux. L’arrêt du 9 juillet 2026 (Cass. 3e civ., 9 juillet 2026, n° 22-24.254, courdecassation.fr), rendu dans le litige opposant la Sadev 94 à la société Axelis plus, retient que le bail stipulait, à titre de condition essentielle et déterminante, que le loyer du bail renouvelé serait fixé à la valeur locative de marché, évaluée à défaut d’accord « par un expert choisi sur une liste figurant en annexe 3 du bail ». Cette stipulation s’inscrit dans la prévision de l’article 1592 du code civil, selon lequel le prix « peut cependant être laissé à l’estimation d’un tiers ». La Cour de cassation y précise les voies de recours ouvertes contre l’ordonnance du juge désignant l’expert, en jugeant que « la voie de l’appel est, par application des articles 490 et 523 du code de procédure civile, ouverte contre cette ordonnance ». Le contentieux de la désignation du tiers estimateur révèle ainsi la vitalité des mécanismes conventionnels de détermination du prix, dont la rédaction conditionne la sécurité du renouvellement.
La compétence du juge des loyers commerciaux n’est pas davantage écartée lorsque la contestation du prix est soulevée accessoirement à un autre litige. L’arrêt du 12 février 2026 (Cass. 3e civ., 12 février 2026, n° 24-18.788, courdecassation.fr), rendu dans le litige opposant les sociétés La Cathédrale Sainte-Marie la majeure et Patrimmo commerce à la société SO.ME.PROD, consacre l’obligation pour le tribunal judiciaire, saisi d’une demande en fixation du loyer présentée accessoirement à une autre contestation relevant de sa compétence, de « se prononcer sur la recevabilité et le bien-fondé de cette demande ». Cette solution, qui s’appuie sur l’article R. 145-23 du code de commerce, garantit que la demande de révision ou de fixation du prix, fût-elle accessoire, ne demeure pas sans examen. Or, elle intéresse directement le preneur d’un loyer binaire qui souhaite obtenir, en cours de bail, une révision du minimum garanti sur le fondement de l’article L. 145-38 du code de commerce.
Le contentieux de la clause-recette se prolonge enfin dans la mise en œuvre de la sanction de l’inexécution. La part variable, lorsqu’elle est due, participe de la créance locative dont le recouvrement peut être poursuivi par les voies ordinaires, comme l’illustre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 9 avril 2026 précité, dans lequel la bailleresse poursuivait, au passif de la procédure collective de sa locataire, le paiement de l’arriéré de loyers et accessoires d’un bail à loyer binaire. Par ailleurs, la jurisprudence rappelle que la qualification du contrat commande l’application du statut : l’arrêt du 6 novembre 2025 (Cass. 3e civ., 6 novembre 2025, n° 23-11.581 et n° 23-11.823, courdecassation.fr), rendu dans le litige opposant la société Brown Building Corporation à la société Centre Vaima, a requalifié en bail commercial un contrat qualifié de bail emphytéotique, au motif que « l’insertion dans un bail d’une clause de résolution de plein droit confère à la jouissance du locataire une précarité incompatible avec la constitution d’un tel droit », et en a déduit que « le loyer du bail renouvelé doit être fixé en application des règles du statut des baux commerciaux ». La nature du contrat, et non la dénomination donnée par les parties, détermine ainsi le régime du prix.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile rendue entre 2023 et 2026 consacre le loyer binaire comme une modalité conventionnelle du prix du bail commercial, dont la fixation au renouvellement échappe en principe au pouvoir du juge des loyers commerciaux. L’arrêt du 30 mai 2024, publié au Bulletin, a clarifié le contentieux en qualifiant de défense au fond le moyen tiré de la clause-recette, et en imposant au juge de rechercher la volonté commune contraire des parties dans le contrat ou dans des éléments extrinsèques. La décision du 18 juin 2026 en a tiré les conséquences en jugeant que la seule référence à la valeur locative ne suffit pas à manifester la volonté de recourir au juge. En conséquence, la rédaction de la clause de loyer binaire commande le sort du prix au renouvellement : les parties qui souhaitent ouvrir la fixation judiciaire du minimum garanti doivent l’exprimer sans ambiguïté, ou recourir à une clause de tiers estimateur dont le régime est désormais précisé. Les avocats du cabinet Kohen Avocats, intervenant en droit des baux commerciaux à Paris, accompagnent les bailleurs et les preneurs dans la négociation des clauses de loyer variable et dans la conduite des contentieux de fixation du loyer renouvelé.
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