La publicité comparative constitue un instrument de conquête de clientèle d’une redoutable efficacité. Le législateur a toutefois conditionné son usage au respect d’exigences cumulatives. L’article L. 122-1 du code de la consommation, dans la rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, subordonne la licéité de toute comparaison de biens ou de services à l’absence de tromperie (article L. 122-1 du code de la consommation). Le texte exige aussi l’identité des besoins satisfaits et l’objectivité des caractéristiques comparées. Or, la jurisprudence de la chambre commerciale a récemment précisé la portée de ce dispositif. Deux arrêts rendus le 4 juin 2025 en offrent l’illustration la plus nette. Le premier est relatif à la mention « La radio locale n° 1 de Lorient ». Le second concerne les publicités télévisées de l’enseigne Lidl. L’arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 15 mai 2025 a, pour sa part, condamné la société Auchan à verser 90 000 euros. La présente étude examine successivement la délimitation du champ de la publicité comparative licite (I). Elle analyse ensuite le régime de la sanction des annonces illicites (II).
I. La délimitation du champ de la publicité comparative licite
L’appréhension du phénomène comparatif suppose de déterminer au préalable ce qui relève de la publicité comparative. Cette notion est définie à l’article L. 122-1 du code de la consommation. La jurisprudence récente a consacré une conception extensive de la notion. Celle-ci repose sur l’identification du concurrent, fût-elle implicite. Les juridictions rappellent en outre avec rigueur les conditions de fond de la comparaison licite.
A. La publicité comparative implicite et l’identification du concurrent
Selon l’article L. 122-1 du code de la consommation, « toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si » les conditions énoncées par le texte sont réunies (article L. 122-1 du code de la consommation). La notion de publicité comparative ne suppose nullement la désignation nominative du concurrent. L’identification implicite suffit à déclencher l’application du régime. Cette lecture extensive procède de l’article 2, point c), de la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006. La directive vise les annonces qui, sans citer leur cible, la rendent aisément reconnaissable par le public concerné.
La chambre commerciale a donné de cette exigence une illustration remarquable. Un arrêt du 4 juin 2025 oppose la société Fréquence Bretagne Sud à la société Media bonheur. La première émet la radio « Jaime radio » dans le pays de Lorient. La seconde diffuse la radio « Radio bonheur » en Bretagne. La Cour y énonce que « est comparative toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-22.511, lien officiel). Elle ajoute qu’« une telle publicité n’est licite que si elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-22.511, précité). En l’espèce, la station litigieuse arborait la mention « La radio locale n° 1 de Lorient, Bretagne Sud ». Cette mention figurait en bandeau sur toutes les pages de son site internet. Elle était fondée sur le classement des radios locales par part d’audience pour l’année 2021.
La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel qui avait écarté le caractère comparatif de la mention. Les juges du fond avaient retenu qu’elle n’induirait « que l’idée d’excellence de la station » sur un mode « exagéré voire emphatique ». La Cour estime au contraire que la mention « se réfère implicitement, en les rendant concrètement identifiables par les auditeurs de cette zone, aux services de radio locale offerts à Lorient par les concurrents de la société Radio Bretagne Sud » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-22.511, précité). La portée de cette solution dépasse le seul contentieux des ondes hertziennes. Les superlatifs fondés sur un classement sont désormais soumis à l’article L. 122-1 du code de la consommation. Tel est le cas des annonces qui revendiquent la première place. Il en va ainsi des mentions « n° 1 », « le moins cher de la région » ou « le meilleur rapport qualité-prix ». La condition tient à l’identification d’un marché déterminé. Les concurrents de la zone doivent en être rendus reconnaissables. A cet égard, la Cour précise que la mention litigieuse « ne compare pas objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces services » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-22.511, précité). L’illicéité résulte ainsi d’un double défaut. L’annonce identifie implicitement les concurrents. Elle ne repose pourtant sur aucune comparaison objective.
B. Les conditions de licéité : mêmes besoins, objectivité et vérifiabilité
La licéité de la publicité comparative suppose l’absence de tromperie. La comparaison doit porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. Elle doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives, dont le prix peut faire partie. La cour d’appel d’Orléans a appliqué ces exigences avec une sévérité remarquée. Un arrêt du 15 mai 2025 oppose la société Sobledis à la société Auchan Hypermarché (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974, lien officiel). La première exploite un centre commercial sous enseigne E. Leclerc. La seconde est située dans la même zone de chalandise. Quatre campagnes d’affichage ont été diffusées entre décembre 2020 et mars 2021. Elles étaient apposées sur des panneaux en bordure d’une route départementale à deux fois trois voies. Les annonces revendiquaient « AUCHAN [Localité 3] – Vos courses de tous les jours – 12,59% moins chères que E. Leclerc ». Aucune précision n’était apportée sur le périmètre de la comparaison.
La cour relève que cette comparaison ne portait en réalité que sur 40 produits. Le magasin comptait pourtant plus de 20 000 références identiques à celles du concurrent. Cette donnée résultait des propres indications de l’annonceur. La cour en déduit que « la société Auchan a laissé volontairement croire au consommateur que l’achat de l’ensemble de ses produits du quotidien dans son magasin plutôt que dans celui de son concurrent Leclerc l’amènerait à réaliser une économie de l’ordre de 12,59 % » (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974, précité). La condition d’équivalence des produits comparés a, de la même manière, été sanctionnée avec une particulière rigueur. La campagne de février 2021 portait sur trois produits frais. Aucun des constats établis par les huissiers des deux parties ne permet de s’assurer que « les produits comparés étaient les mêmes ou de qualité équivalente » (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974, précité). Les étiquettes fournies avec les tickets de caisse ne permettaient pas de déterminer le magasin d’origine des brocolis et des courgettes. L’annonceur qui n’établit pas avoir comparé des produits identiques échoue dans la démonstration de la licéité de sa campagne. Il en va de même lorsque les produits ne sont pas objectivement interchangeables.
La cour précise en outre le contenu de l’obligation de mise à disposition des éléments de comparaison. La mention des modalités d’accès au détail des comparaisons doit être « à tout le moins suffisamment lisible » (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974, précité). Tel n’était pas le cas des caractères minuscules figurant au bas des panneaux. Ceux-ci étaient destinés à être lus à une vitesse de 90 kilomètres par heure. Par ailleurs, l’article L. 122-5 du code de la consommation impose à l’annonceur de « prouver dans un bref délai l’exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité » (article L. 122-5 du code de la consommation). Cette obligation probatoire ne se satisfait pas d’une simple diligence tardive. La société Auchan avait répondu à la demande de justification de sa concurrente dix-huit jours après la réception de celle-ci. La cour juge ce délai incompatible avec l’exigence de brièveté du texte.
La cour relève en outre que la liste des codes de produits annexée au procès-verbal de constat était « annotée, raturée et quasi illisible ». Cette liste « s’avère inexploitable et ne permet pas de s’assurer du caractère réellement moins onéreux des 40 produits comparés » (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974, précité). Des lors, la preuve de l’exactitude matérielle ne peut résulter que de pièces contemporaines. Les pièces doivent être exhaustives et intelligibles. Leur établissement doit précéder la diffusion de la campagne. Il ne doit pas la suivre. La comparaison opérée par l’enseigne Leclerc, fondée sur un tableau parfaitement lisible, démontre au besoin la faisabilité d’une telle ingénierie probatoire.
II. La sanction de la publicité comparative illicite
L’illicéité de la publicité comparative ouvre à la victime un éventail de voies de droit. La jurisprudence récente a précisé le périmètre de ces voies, du référé jusqu’à la réparation du préjudice subi. La détermination du caractère trompeur de l’annonce commande toutefois une appréciation préalable. Cette appréciation porte sur l’incidence de la publicité sur le comportement économique du consommateur. Ce critère cardinal a été posé par la chambre commerciale.
A. Le critère de l’incidence sur le comportement économique
Dans un arrêt de principe du 22 mars 2023, la chambre commerciale a fixé le critère décisif. L’affaire opposait la société Carrefour hypermarchés à la société Caen distribution. Cette dernière exploitait un hypermarché à enseigne Leclerc. La Cour a jugé que « la publicité comparative n’est trompeuse, et donc illicite, au sens de l’article L. 121-8 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 4, point a), de la directive 2006/114/CE, précitée, que si elle est susceptible d’avoir une incidence sur le comportement économique des personnes auxquelles elle s’adresse » (Cass. com., 22 mars 2023, n° 21-22.925, P, lien officiel). Cette formulation s’inscrit dans le prolongement de la définition de la publicité trompeuse. Celle-ci figure à l’article 2, point b), de la directive 2006/114/CE. Est trompeuse toute publicité qui « induit en erreur ou est susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse ou qu’elle touche ». Le caractère trompeur doit être susceptible d’affecter leur comportement économique. La chambre commerciale appliquait alors l’article L. 121-8 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à la recodification de 2016 (ancien article L. 121-8 du code de la consommation). L’article L. 122-1 actuel assure la continuité de ce dispositif.
L’application de ce critère au litige Carrefour conduit la Cour à une solution de tolérance. Cette solution a pu surprendre les observateurs. La publicité litigieuse reposait en effet sur 45 prix erronés sur les 227 cités. Le prix du panier de l’hypermarché Leclerc de Caen demeurait toutefois 13 % plus cher que celui de Carrefour. L’annonce indiquait pourtant un écart de 15,9 %. La Cour approuve les juges du fond d’avoir retenu qu’« il n’était pas établi que le consommateur, informé que le prix du panier du concurrent était de 13 % plus cher et non de 15,9 % plus cher comme indiqué dans la publicité, aurait pour autant modifié son comportement » (Cass. com., 22 mars 2023, n° 21-22.925, précité). L’inexactitude partielle des données ne suffit donc pas à caractériser l’illicéité. Tel est le cas lorsque la conclusion globale du message demeure exacte. Tel est encore le cas lorsque l’écart subsistant n’est pas de nature à infléchir la décision d’achat du consommateur moyen. Cette construction rejoint la définition des pratiques commerciales déloyales. L’article L. 121-1 du code de la consommation exige une altération ou un risque d’altération « de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé » (article L. 121-1 du code de la consommation).
Le caractère substantiel de l’altération se vérifie à la lumière de la présentation d’ensemble du message. La solution retenue par la cour d’appel d’Orléans dans l’affaire Auchan l’illustre parfaitement. La Cour de cassation avait toléré des erreurs ponctuelles demeurées sans incidence sur la conclusion du comparatif. La cour d’appel retient, quant à elle, que le caractère général de l’annonce « 12,59 % moins chères » était trompeur. L’annonce était dépourvue de toute précision sur son périmètre. Elle « était trompeuse de par son caractère général et de nature à modifier le comportement du consommateur » (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974, précité). La même qualification s’impose s’agissant de la campagne de mars 2021. La mention « Votre caddie 5,08 % moins cher que Leclerc [Localité 3] » laissait croire au consommateur que l’ensemble de ses courses serait moins onéreux. La comparaison ne portait pourtant que sur 41 produits. Par ailleurs, l’article L. 121-2, 2°, du code de la consommation qualifie de trompeuse la pratique fondée sur des allégations fausses. Ces allégations peuvent porter sur « l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service » (article L. 121-2 du code de la consommation). La généralisation abusive d’un comparatif restreint s’analyse ainsi comme une allégation trompeuse. Elle est susceptible d’affecter la décision commerciale du consommateur.
B. Les voies de droit : référé, concurrence déloyale et réparation
La victime d’une publicité comparative illicite dispose, en premier lieu, du référé. La chambre commerciale a rappelé la vocation de cette voie dans l’arrêt du 4 juin 2025 relatif aux radios lorientaises. L’arrêt vise l’article 873 du code de procédure civile. Ce texte permet au président de « prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent ». Ces mesures tendent à prévenir un dommage imminent ou à faire cesser un trouble manifestement illicite (article 873 du code de procédure civile). La Cour casse l’arrêt d’appel en ce qu’il avait rejeté les demandes de la société Media bonheur. Celle-ci sollicitait l’interdiction des slogans « Jaime radio, la radio locale n° 1 de Lorient » sur tout support. L’interdiction devait viser « y compris sur l’antenne de la radio Jaime radio ». Elle demandait aussi la publication de la décision sur le site internet de la station. La publication devait intervenir dans deux journaux (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-22.511, précité). La cessation du trouble manifestement illicite s’impose dès lors que le caractère comparatif de la mention est démontré. L’absence de comparaison objective suffit également. Aucune appréciation au fond n’est alors requise.
La réparation du préjudice s’opère, en second lieu, sur le terrain de la concurrence déloyale. La chambre commerciale en a rappelé le fondement dans l’arrêt du 4 juin 2025 rendu dans l’affaire Lidl. Aux termes de l’article 1240 du code civil, « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (article 1240 du code civil). L’arrêt, publié au Bulletin, porte sur la publicité télévisée d’offres hebdomadaires à prix attractif. Ces offres étaient diffusées par l’enseigne Lidl. Les sociétés Carrefour les estimaient contraires à l’article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992. Ce texte interdit sur les chaînes de télévision la publicité portant sur des opérations limitées dans le temps. Il interdit également la publicité concernant un stock limité de produits. La Cour y énonce que « le caractère occasionnel ou saisonnier d’une offre s’apprécie au regard de son déploiement sur le terrain ». Cette appréciation ne se réfère pas au contenu du message publicitaire susceptible de la promouvoir (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419, P+B, lien officiel).
La Cour ajoute qu’« il faut, pour que cette offre échappe à la qualification d’ » opération commerciale de promotion « , que tous les magasins qui vendent les produits aux conditions de l’offre, qu’ils figurent ou non sur la liste à laquelle renvoient les publicités télévisées, garantissent leur disponibilité pendant une durée suffisante » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419, précité). La Cour censure en conséquence l’arrêt d’appel. Les juges du fond s’étaient bornés à vérifier la disponibilité des produits dans les seuls magasins listés. D’autres magasins de l’enseigne proposaient pourtant les mêmes offres. Ils ne garantissaient pas la disponibilité des produits durant quinze semaines. La solution comporte un second volet, relatif au caractère trompeur des annonces télévisées. La Cour reproche à l’arrêt d’appel de ne pas avoir procédé à une triple recherche. Les juges du fond auraient dû examiner si les publicités « permettaient aisément au consommateur de comprendre que les produits objet des offres n’étaient accessibles que dans une minorité de magasins ». Ils auraient dû vérifier l’accessibilité de la liste des magasins garantissant la disponibilité. La communication de cette dernière sur les réseaux sociaux et dans la presse écrite devait être examinée (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419, précité). Cette triple recherche s’inscrit dans l’exigence de l’article L. 121-2, 2°, du code de la consommation. Une pratique commerciale est trompeuse lorsqu’elle repose sur des allégations fausses ou de nature à induire en erreur. Ces allégations portent sur l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419, précité). La communication de la limitation géographique de l’offre doit être suffisamment accessible et explicite. Le consommateur ne doit pas être conduit à croire faussement que la même disponibilité est assurée dans tous les magasins de l’enseigne.
La cour d’appel d’Orléans a, pour sa part, précisé les conditions de la preuve dans le contentieux Auchan. La société Auchan contestait les constats du commissaire de justice établis à la demande de la société Sobledis. Elle invoquait l’outrepassement des compétences de l’officier ministériel. La cour écarte ce moyen. Le commissaire de justice s’était « borné à procéder à des constatations purement matérielles ». Cette mission était conforme à l’article 1er de l’ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016. Il avait notamment sollicité auprès du personnel du magasin l’accès aux informations liées aux conditions de la comparaison. Ces informations étaient mentionnées dans les publicités comme disponibles à l’accueil (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974, précité). Sur le fond, la cour retient que les campagnes illicites « sont constitutives d’un acte de concurrence déloyale, dont il s’infère nécessairement un préjudice au regard du trouble commercial inévitablement créé » (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974, précité). La société Auchan Hypermarché est condamnée à payer 90 000 euros de dommages et intérêts. La cour a considéré la durée des campagnes et leur diffusion sur un axe très passant. L’axe était fréquenté par environ 30 000 véhicules par jour. La période couverte était stratégique, incluant les fêtes de fin d’année. Enfin, la cour rappelle la qualification propre à la preuve défaillante. L’annonceur qui ne rapporte pas la preuve de l’exactitude matérielle de ses énonciations est sanctionné. La cour énonce que « la publicité incriminée constitue un procédé de dénigrement, et doit être de surcroît considérée comme illicite » (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974, précité).
Conclusion
La construction prétorienne des années 2023 à 2025 dessine un régime de la publicité comparative dont la cohérence repose sur trois axes. L’identification implicite du concurrent, consacrée par l’arrêt du 4 juin 2025 relatif à la radio « Jaime radio », étend le champ d’application de l’article L. 122-1 du code de la consommation aux superlatifs fondés sur un classement. La charge de la preuve de l’exactitude matérielle pèse sur l’annonceur en vertu de l’article L. 122-5 du même code. Cette charge est sanctionnée avec rigueur lorsque les éléments produits sont tardifs, illisibles ou inexploitables. La condamnation de la société Auchan à hauteur de 90 000 euros en témoigne. Le critère de l’incidence sur le comportement économique demeure toutefois le garde-fou essentiel. Posé par l’arrêt du 22 mars 2023, il écarte la sanction des inexactitudes ponctuelles dépourvues de portée décisionnelle. Il retient en revanche celle des généralisations trompeuses.
Des lors, la mise en œuvre d’une campagne comparative suppose une ingénierie probatoire préalable. Celle-ci repose sur des relevés contemporains, des périmètres explicitement communiqués et une équivalence rigoureuse des produits comparés. Les annonceurs qui entendent recourir à ce mode de concurrence doivent s’assurer que le message diffusé ne généralise pas une comparaison restreinte. Cette vigilance s’impose y compris dans la dimension implicite du message. Les conditions de la comparaison doivent être accessibles au consommateur de manière effective. Les décisions rendues depuis 2023, de l’arrêt Carrefour du 22 mars 2023 aux arrêts du 4 juin 2025, offrent aux opérateurs économiques une grille de lecture complète du régime. La maîtrise de cette grille conditionne tant la licéité de leurs propres campagnes que l’efficacité des actions dirigées contre celles de leurs concurrents. Ce contentieux s’inscrit dans le champ de la concurrence déloyale et du parasitisme, dont les praticiens connaissent la vitalité.
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