La clause d’indexation est devenue l’un des mécanismes les plus contentieux du statut des baux commerciaux. Elle détermine chaque année le montant du loyer, et son invalidation partielle ou totale emporte des restitutions de trop-perçus dont le montant atteint fréquemment plusieurs centaines de milliers d’euros. Or la sanction du caractère réputé non écrit a connu, entre 2022 et 2026, une évolution jurisprudentielle remarquable qui mérite une lecture d’ensemble. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a construit une véritable géométrie de la sanction : seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite, la clause demeurant efficace pour le surplus, sauf indivisibilité démontrée. L’arrêt rendu le 5 février 2026 (pourvoi n° 24-11.584) en fournit l’illustration la plus récente, quelques semaines seulement avant que la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 ne complète le dispositif légal en autorisant, par dérogation, les clauses d’encadrement symétriques.
L’enjeu pratique est considérable pour les bailleurs comme pour les preneurs. Une clause d’indexation déclarée non écrite en son entier prive le bailleur de toute révision du loyer pour l’avenir et l’expose à la restitution des sommes perçues ; une sanction limitée à la seule stipulation irrégulière préserve le principe de l’indexation et réduit d’autant la créance de restitution. À cet égard, la distinction entre la stipulation prohibée et la clause dans son ensemble commande l’issue financière du litige. Les praticiens du droit immobilier d’entreprise mesurent chaque jour les conséquences de cette ligne jurisprudentielle, qu’il s’agisse de rédiger une clause nouvelle, d’auditer un bail en cours ou de calculer une restitution.
Il importe, dès lors, de restituer avec précision l’état du droit positif. La première partie de la présente étude portera sur la licéité conditionnelle de la clause d’indexation du loyer commercial, dont la validité dépend de la concordance entre la période de variation de l’indice et la durée écoulée entre deux révisions. La seconde partie examinera l’étendue exacte de la sanction, limitée à la stipulation qui crée la distorsion, sous réserve des hypothèses d’indivisibilité. Cette lecture s’appuie exclusivement sur les arrêts rendus par la troisième chambre civile depuis 2022 et sur les textes en vigueur du code monétaire et financier et du code de commerce.
I. La licéité conditionnelle de la clause d’indexation du loyer commercial
A. La prohibition de la distorsion entre période indiciaire et période de révision
Le principe de la prohibition figure à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier (legifrance.gouv.fr). Ce texte dispose qu’« est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ». La règle impose donc une concordance rigoureuse entre le laps de temps pendant lequel l’indice de référence a varié et la durée qui sépare deux révisions successives du loyer. Une clause qui prendrait en compte un indice ayant varié sur douze mois alors que les révisions sont annuelles n’encourt aucune critique ; une clause qui comparerait un indice ancien à un indice récent sur une période excédant la durée écoulée entre deux révisions encourt, elle, la sanction du caractère non écrit.
La troisième chambre civile applique cette règle au bail commercial avec une constance remarquable. Par un arrêt du 7 septembre 2023 (pourvoi n° 22-10.145, courdecassation.fr), elle a rappelé qu’« est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ». L’espèce était topique : un avenant avait modifié le loyer en cours de bail tout en maintenant la date d’indexation initiale, de sorte que la première révision suivant la nouvelle fixation du loyer faisait porter l’indice sur une période supérieure à la durée réellement écoulée. La cour d’appel avait déclaré la clause non écrite en son entier ; la Cour de cassation a censuré cette décision au motif que « seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite », dès lors que la clause n’engendrait une distorsion que lors de la première indexation suivant la nouvelle fixation du loyer.
La même méthode a été mise en œuvre avec une précision chirurgicale par l’arrêt du 17 février 2022 (pourvoi n° 20-20.463, courdecassation.fr). La clause stipulait que le réajustement du loyer s’opérerait pour la première fois à une date trop proche de la prise d’effet du bail, créant une distorsion à l’occasion de la première indexation, et qu’aucune variation à la baisse ne pourrait ramener le loyer en dessous du loyer de base. La cour d’appel avait déclaré l’ensemble des clauses d’indexation non écrites, au motif que leurs composantes formaient un tout indivisible ayant déterminé le consentement des parties. La Cour de cassation, statuant au fond sans renvoi, a déclaré non écrites les seules stipulations énonçant que le réajustement s’opérera « pour la première fois, le premier janvier qui suit la prise d’effet du bail » et que l’indexation « ne devra pas avoir pour effet de ramener le loyer en dessous du loyer de base ». La clause d’indexation a été maintenue pour tout le surplus, et le compte entre les parties a été arrêté en conséquence.
Par ailleurs, ce régime de l’indexation conventionnelle s’articule avec le mécanisme légal de la révision triennale prévu par l’article L. 145-38 du code de commerce (legifrance.gouv.fr), qui plafonne la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale à la variation des indices trimestriels des loyers commerciaux ou des loyers des activités tertiaires. Cette coexistence de deux mécanismes distincts explique la technicité du contentieux : l’indexation conventionnelle obéit à la règle de concordance du code monétaire et financier, tandis que la révision triennale obéit au plafonnement indiciaire du code de commerce. La confusion entre ces deux régimes est une source constante de nullités, comme en témoigne la jurisprudence la plus récente.
B. L’indice de base fixe : licéité de principe et sanction limitée à la période de distorsion
L’arrêt du 5 février 2026 (pourvoi n° 24-11.584, courdecassation.fr) apporte un éclairage précieux sur le sort des clauses d’indexation se référant à un indice de base fixe. Un bail à long terme prévoyait une redevance réajustée chaque année sur la base de la variation de l’indice du coût de la construction, l’indice de base étant celui d’un trimestre de 2007, antérieur de plusieurs années à la prise d’effet du bail. Le preneur soutenait que la comparaison d’un indice de révision à un indice de base fixe ancien créait une distorsion permanente prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier. La troisième chambre civile a répondu que la cour d’appel avait énoncé « à bon droit, d’une part, qu’une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevenait pas à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, dès lors qu’il y avait une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer, l’indice de révision devant dans ce cas correspondre au même trimestre que celui de l’indice de référence ». La référence à un indice de base fixe n’est donc pas, en elle-même, une irrégularité ; l’illicéité naît uniquement de l’absence de concordance entre les périodes.
La même décision précise l’étendue temporelle de la sanction. Elle énonce en effet « que, lorsque la période de variation indiciaire est supérieure à la durée s’étant écoulée entre deux révisions, la clause était réputée non écrite pour la seule période durant laquelle la distorsion était caractérisée ». En l’espèce, la distorsion n’affectait que les deux premières révisions de la redevance, intervenues à des dates trop proches de la prise d’effet du bail ; à compter des révisions ultérieures, la variation de l’indice d’une année sur l’autre concordait avec la durée écoulée entre deux révisions. La clause d’indexation a donc été réputée non écrite en sa seule stipulation régissant la période du 23 juin 2010 au 31 décembre 2011, et elle a produit ses effets pour les indexations postérieures. La sanction épouse ainsi exactement les contours de la distorsion, sans la déborder.
Cette solution s’inscrit dans une continuité jurisprudentielle que l’arrêt du 4 janvier 2023 (pourvoi n° 21-23.412, courdecassation.fr) permet d’éclairer a contrario. À l’occasion du renouvellement d’un bail commercial, la clause d’indexation annuelle initiale, se référant à un indice de base fixe d’un trimestre de 1997, avait été reproduite à l’identique dans le bail renouvelé, de sorte que la distorsion initiale s’était poursuivie sans discontinuer après le renouvellement. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir fait ressortir que « la stipulation prohibée par l’article L.112-1 du code monétaire et financier ne pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci et lui était indivisible », la clause étant réputée non écrite en son entier. La reproduction mécanique d’une clause distordante à l’occasion d’un renouvellement aggrave donc la sanction au point d’emporter la disparition complète de la clause, quand une distorsion cantonnée dans le temps n’emporte, elle, qu’une annulation partielle.
II. L’étendue de la sanction : la stipulation prohibée, non la clause entière
A. Le principe de la sanction ciblée et le contrôle de l’indivisibilité
Le principe directeur de la jurisprudence contemporaine tient en une formule, reprise de manière constante par la troisième chambre civile : « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité ». La formule figure en toutes lettres dans l’arrêt du 18 décembre 2025 (pourvoi n° 24-12.218, courdecassation.fr), qui en fait une référence explicite à l’arrêt publié du 12 janvier 2022. Le juge du fond ne peut donc déclarer la clause non écrite en son intégralité qu’à la condition de caractériser l’indivisibilité entre la stipulation prohibée et le reste de la clause, sans quoi sa décision manque de base légale.
L’arrêt du 12 janvier 2022 (pourvoi n° 21-11.169, publié au Bulletin, courdecassation.fr) constitue l’arrêt de principe de la lignée. Une clause d’indexation annuelle stipulait que l’indexation ne s’appliquerait qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence, et le bail qualifiait la clause de condition essentielle et déterminante du consentement du bailleur. La cour d’appel en avait déduit l’indivisibilité de l’ensemble et avait déclaré la clause non écrite en son entier, condamnant le bailleur à restituer la somme de 315 530,76 euros. La Cour de cassation a censuré cette analyse : la mention selon laquelle la clause constituait une condition essentielle du consentement ne suffit pas à caractériser l’indivisibilité des différentes stipulations entre elles. La sanction doit demeurer ciblée sur la stipulation irrégulière, le surplus de la clause continuant de produire ses effets.
La même exigence de rigueur a été réaffirmée par l’arrêt du 22 mai 2025 (pourvoi n° 23-23.336, courdecassation.fr). Une clause d’indexation écartait toute variation à la baisse du loyer, et le bail déclarait que les stipulations relatives à l’indexation constituaient pour le bailleur un motif déterminant sans lequel il n’aurait pas contracté. La cour d’appel avait retenu l’indivisibilité de la clause et l’avait déclarée non écrite en entier. La Cour de cassation a censuré cette décision en énonçant que la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision, faute d’avoir « recherch[é] si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci ». Le test est désormais clairement défini : le juge doit vérifier si la clause, expurgée de la stipulation illicite, demeure intelligible et applicable, auquel cas la sanction doit être limitée.
L’arrêt du 23 novembre 2022 (pourvoi n° 21-18.921, courdecassation.fr) s’inscrit dans la même ligne, en fondant l’analyse sur l’article 1217 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, relatif au caractère divisible ou indivisible de l’obligation. La cour d’appel avait retenu que la clause d’indexation, présentée comme une condition essentielle et déterminante du bail, devait être réputée non écrite en son entier sans qu’il y ait lieu de distinguer entre le principe de l’indexation et ses modalités. La cassation est prononcée, la Cour relevant que la cour d’appel s’était déterminée « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité, alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite ». La divisibilité de l’obligation stipulée doit donc être examinée concrètement, matériellement ou intellectuellement, et non déduite de la seule volonté déclarée des parties.
B. Les clauses asymétriques et l’articulation avec la révision légale
Les clauses dites asymétriques, qui ne jouent qu’en cas de hausse de l’indice, relèvent d’un fondement distinct de celui de la distorsion. L’article L. 145-39 du code de commerce (legifrance.gouv.fr) dispose que, « par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire ». Une clause d’échelle mobile est, par nature, destinée à faire varier le loyer dans les deux sens ; la clause qui écarte toute réciprocité de variation fait échec au mécanisme de révision légale et doit être réputée non écrite, par application de l’article L. 145-15 du code de commerce (legifrance.gouv.fr), dont la rédaction actuelle, issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, répute non écrites les clauses, stipulations et arrangements qui font échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41.
L’arrêt publié du 12 janvier 2022 (pourvoi n° 21-11.169) a fixé le raisonnement de manière définitive. La Cour a d’abord relevé que « le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation ». Elle a ensuite ajouté un motif d’une grande portée pratique, en constatant que « la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice ». La clause asymétrique perturbe donc à la fois la symétrie du mécanisme et la chronologie du seuil déclencheur de la révision légale.
L’arrêt du 1er juin 2022 (pourvoi n° 20-17.691, courdecassation.fr) complète l’édifice sur deux points. D’une part, il précise la portée de la sanction : la cour d’appel avait déclaré la clause non écrite en son entier au motif que l’exclusion de l’ajustement à la baisse présentait un caractère essentiel à la soumission du loyer à l’indexation ; la cassation est prononcée dès lors que la cour d’appel s’était déterminée « alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, sans relever d’éléments de nature à établir que les parties au contrat de bail n’auraient pas maintenu la clause d’indexation en l’absence de dispositions excluant l’ajustement du loyer à la baisse ». D’autre part, l’arrêt consacre l’imprescriptibilité de l’action, son dispositif cassant l’arrêt d’appel « sauf en ce qu’il dit que l’action en invalidation d’une clause d’indexation est imprescriptible ». Le preneur peut donc invoquer le caractère non écrit de la clause sans être enfermé dans un délai de prescription, ce qui explique la persistance du contentieux sur des baux anciens.
En conséquence, la méthode d’analyse d’une clause d’indexation litigieuse se déroule en trois temps. Le juge identifie d’abord la stipulation irrégulière, qu’elle crée une distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier ou qu’elle fasse échec au mécanisme de révision légale de l’article L. 145-39 du code de commerce. Il vérifie ensuite si cette stipulation peut être retranchée de la clause sans en atteindre la cohérence, ce qui détermine l’étendue de la sanction. Il en déduit enfin les conséquences financières, la clause amputée de sa stipulation illicite continuant de produire ses effets pour le surplus, y compris au profit de la partie qui n’était pas bénéficiaire de la stipulation retranchée.
Cette évolution jurisprudentielle a reçu une réponse législative partielle. L’article L. 145-38-1 du code de commerce (legifrance.gouv.fr), créé par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 et en vigueur depuis le 28 mai 2026, autorise désormais, par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, « la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 ». Le législateur tire ainsi les conséquences de la jurisprudence en sécurisant les clauses d’encadrement symétriques, tout en maintenant la prohibition des clauses asymétriques et des distorsions indiciaires. Les baux conclus avant l’entrée en vigueur de cette disposition demeurent soumis au droit antérieur et à la jurisprudence rappelée ci-dessus, laquelle conserve toute son actualité pour les litiges en cours.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile a fait du caractère réputé non écrit un mécanisme de sanction proportionné, limité à la stipulation qui crée la distorsion ou fausse le jeu de l’indexation. La clause d’indexation n’est anéantie dans son ensemble que lorsque la stipulation prohibée ne peut en être retranchée sans en altérer la cohérence, hypothèse dont la démonstration incombe à celui qui l’invoque. L’arrêt du 5 février 2026 confirme par ailleurs la licéité de principe de l’indice de base fixe, sous la seule réserve de la concordance des périodes, et cantonne la sanction à la période durant laquelle la distorsion est caractérisée.
Pour les bailleurs, la leçon principale tient à la rédaction des clauses : une indexation annuelle sur la variation du dernier indice connu, sans exclusion des baisses et sans référence à un indice de base antérieur à la prise d’effet du bail, échappe par construction aux deux fondements de la sanction. Pour les preneurs, l’audit des clauses des baux en cours conserve tout son intérêt, l’action en invalidation étant imprescriptible et les restitutions de trop-perçus pouvant remonter à la date d’application de la clause. La loi du 26 mai 2026 n’a pas mis fin à ce contentieux ; elle l’a déplacé en instituant, pour les baux nouveaux, un régime conventionnel d’encadrement symétrique dont l’application jurisprudentielle ne fait que commencer.
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