I. L’indexation du loyer commercial : les conditions de validité de la clause d’échelle mobile
A. La prohibition des clauses excluant la réciprocité de la variation de l’indice
La clause d’indexation insérée dans un bail commercial soumet le loyer aux variations d’un indice publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques, qu’il s’agisse de l’indice des loyers commerciaux, de l’indice des loyers des activités tertiaires ou de l’indice du coût de la construction. Le principe de l’indexation automatique des prix demeure en lui-même interdit par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, qui n’admet cette technique que sous la forme conventionnelle d’une clause d’échelle mobile, à la condition que la période de variation de l’indice retenu ne soit pas supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision du loyer. La troisième chambre civile veille depuis plusieurs années au respect de cette exigence de concordance, et la période 2023-2026 a livré une série d’arrêts qui en précise la portée.
La jurisprudence sanctionne avec constance les clauses qui privent le mécanisme d’indexation de toute réciprocité, en ce qu’elles n’autorisent la variation du loyer que dans le sens de la hausse. Par un arrêt du 25 janvier 2023, la Cour de cassation a rappelé que « sont réputées non-écrites les clauses d’échelle mobile prévoyant une indexation du loyer uniquement à la hausse et celles limitant la baisse du loyer à un montant plancher, ces clauses ayant pour effet de faire échec au réajustement du loyer prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 20-20.514). L’interdiction vise ainsi tant les stipulations qui réservent le bénéfice de l’indexation à la seule augmentation du loyer que celles qui, tout en admettant le jeu de l’indice, plafonnent la baisse résultant de son application à un montant conventionnellement déterminé.
Or, la Haute juridiction n’a pas entendu cantonner cette sanction à l’hypothèse classique de la clause à sens unique. Par un arrêt du 18 décembre 2025, elle a jugé que la bailleresse qui n’avait pas procédé à l’indexation à la baisse du loyer lorsque l’indice avait diminué s’exposait à une demande en restitution du trop-perçu, et que la clause ne pouvait être déclarée nulle dans son entier sans que soit caractérisée l’indivisibilité de la stipulation prohibée (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218). Cette décision présente une portée pratique considérable à l’heure où l’indice des loyers commerciaux accuse une baisse de l’ordre de 0,45 % sur un an au premier trimestre 2026, après deux trimestres déjà négatifs.
La protection du preneur ne se limite pas aux clauses purement unilatérales, dès lors que l’article L. 145-15 du code de commerce répute non écrites toutes les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du même code, parmi lesquelles figurent les règles relatives à la révision du loyer. En conséquence, la clause d’indexation qui contrarie le jeu de la révision triennale ou qui fait obstacle à la diminution du loyer en cas de baisse de l’indice encourt la sanction du réputé non écrit, indépendamment de la volonté des parties.
La jurisprudence 2023-2026 n’a toutefois pas érigé le caractère non écrit en une sanction automatique de toute la clause. Par un arrêt du 19 juin 2025, publié au Bulletin, la troisième chambre civile a énoncé qu’« est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence comme contrevenant à l’article L. 145-38 du code de commerce mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, FS-B). La Haute juridiction a ainsi validé le raisonnement des juges du fond qui avaient retenu que le membre de phrase « uniquement à la hausse » pouvait être retranché de la clause générale d’indexation sans altérer la cohérence de celle-ci, d’autant que la bailleresse avait, dans les faits, appliqué l’indexation à la baisse lors des variations négatives de l’indice.
B. Le choix de l’indice et l’appréciation de l’indivisibilité de la stipulation prohibée
La validité de la clause d’indexation suppose par ailleurs que la période de variation de l’indice soit en adéquation avec la périodicité des révisions. L’article L. 112-1 du code monétaire et financier répute en effet non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. Par un arrêt du 7 septembre 2023, la Cour de cassation a précisé que la distorsion prohibée ne sanctionne pas nécessairement la clause dans son entier, dès lors qu’elle n’apparaît que ponctuellement à l’occasion d’une révision particulière (Cass. 3e civ., 7 sept. 2023, n° 22-10.145, consultable sur le site officiel).
En l’espèce, la modification du loyer de base par avenant en cours de bail, avec maintien de la date d’indexation initiale, avait créé une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée écoulée entre deux révisions, mais seulement lors de la première indexation suivant la nouvelle fixation du loyer. La Haute juridiction a censuré la cour d’appel qui avait réputé la clause non écrite dans son entier, au motif qu’« seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite ». Cette solution, reprise par un arrêt du 5 février 2026, consacre la sanction de la distorsion indiciaire à la mesure de sa manifestation : la clause est réputée non écrite en sa seule stipulation régissant ponctuellement et spécialement la période durant laquelle la discordance est caractérisée, et elle produit ses effets pour les indexations postérieures (Cass. 3e civ., 5 févr. 2026, n° 24-11.584, décision accessible en ligne).
A cet égard, l’arrêt du 5 février 2026 apporte une clarification attendue sur la licéité des indices de base fixes. La cour d’appel avait énoncé, et la Cour de cassation a approuvé, qu’« une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevenait pas à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, dès lors qu’il y avait une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer, l’indice de révision devant dans ce cas correspondre au même trimestre que celui de l’indice de référence ». L’indice de base fixe n’est donc pas illicite par nature ; il ne le devient que lorsque son caractère antérieur à la période de révision engendre une distorsion durable dans le déroulement du contrat.
La question de l’indivisibilité de la stipulation prohibée constitue le second axe majeur de la jurisprudence récente. Par un arrêt du 4 janvier 2023, la Cour de cassation a admis que la clause d’indexation initiale, reproduite à l’occasion du renouvellement du bail avec un indice de référence antérieur de plusieurs années à la première révision, engendrait une distorsion qui s’était poursuivie après le renouvellement, de sorte que « la stipulation prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier ne pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci et lui était indivisible » (Cass. 3e civ., 4 janv. 2023, n° 21-23.412). La clause entière a dès lors été réputée non écrite, la stipulation prohibée se trouvant indissociable du mécanisme d’indexation lui-même.
Or, la caractérisation de l’indivisibilité ne saurait résulter de la seule constatation du caractère déterminant de la clause dans le consentement des parties. Par un arrêt du 22 mai 2025, la troisième chambre civile a censuré l’arrêt d’appel qui avait réputé la clause non écrite dans son entier en se fondant sur la mention contractuelle selon laquelle les stipulations relatives à l’indexation constituaient un motif déterminant de la conclusion du bail, faute d’avoir recherché « si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci » (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336). La même exigence a été rappelée par l’arrêt du 18 décembre 2025, qui a reproché aux juges du fond de s’être déterminés « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée » (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218).
En conséquence, le sort de la clause dépend exclusivement d’un examen objectif de sa structure interne, et non de l’intensité du consentement des parties. La stipulation qui exclut la réciprocité de la variation doit pouvoir être retranchée de la clause d’indexation sans en altérer la cohérence pour que seule cette stipulation soit réputée non écrite. La charge de la preuve de l’indivisibilité pèse sur la partie qui se prévaut du caractère non écrit de la clause dans son entier, et les juges du fond doivent procéder à cette recherche, à défaut de quoi leur décision est privée de base légale.
II. L’indexation du loyer commercial : le jeu de la clause, la révision et la sanction des clauses illicites
A. L’application de la clause dans le temps : révision, plafonnement et maintien de l’indice contractuel
La clause d’échelle mobile s’articule avec les mécanismes légaux de révision du loyer que sont la révision triennale et la révision décennale. L’article L. 145-38 du code de commerce dispose que la demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé, et que, à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à cette révision ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer.
La révision triennale se distingue ainsi nettement de l’indexation annuelle, en ce qu’elle est plafonnée par la variation de l’indice de référence, tandis que la clause d’échelle mobile joue automatiquement chaque année selon les modalités convenues. L’article L. 145-39 du code de commerce prévoit en outre que, par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire, la variation de loyer qui en découle ne pouvant conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.
La jurisprudence de la période 2023-2026 confirme que la clause d’indexation conserve ses effets après le renouvellement du bail, lorsque les parties n’ont pas entendu la modifier. Par un arrêt du 20 novembre 2025, la Cour de cassation a rappelé que la stipulation contractuelle désignant l’indice du coût de la construction doit continuer à s’appliquer au bail renouvelé, et elle a censuré la cour d’appel qui, après avoir retenu le maintien de cet indice, avait procédé au calcul des indexations selon l’indice des loyers commerciaux (Cass. 3e civ., 20 nov. 2025, n° 24-11.297, décision disponible sur courdecassation.fr). Les juges du fond ne sauraient, sans se contredire, affirmer la persistance de l’indice conventionnel puis appliquer un indice différent dans leurs calculs, dès lors que « le bail prévoyait une clause d’indexation en fonction de l’indice national du coût de la construction et que cette stipulation devait continuer à s’appliquer après le renouvellement ».
Par ailleurs, la jurisprudence rappelle que l’indexation s’applique aux augmentations de loyer intervenues en cours de bail, ainsi qu’aux loyers dus postérieurement au renouvellement. La clause d’indexation insérée au bail initial, reprise dans le bail renouvelé aux conditions et clauses du bail antérieur, continue de régir la détermination du loyer, à l’exception du montant de celui-ci lorsqu’il a été expressément exclu du mécanisme. Des lors, le bailleur qui perçoit un loyer indexé doit, à l’inverse, procéder à l’indexation à la baisse lorsque l’indice diminue, faute de quoi il s’expose à une action en répétition de l’indu de la part du preneur (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218).
La baisse conjoncturelle de l’indice des loyers commerciaux, constatée par l’Institut national de la statistique et des études économiques depuis le troisième trimestre 2025, confère à cette solution une actualité particulière pour les preneurs dont les baux comportent une clause d’indexation réciproque. Le mécanisme de la clause d’échelle mobile fonctionne en effet dans les deux sens, et le refus du bailleur d’appliquer la variation négative de l’indice constitue un manquement contractuel susceptible d’engager sa responsabilité et d’ouvrir droit à restitution des sommes indûment perçues.
B. La restitution des loyers indûment indexés : la prescription quinquennale et le sort des conventions
La sanction du caractère non écrit de la clause d’indexation emporte des conséquences financières importantes pour le bailleur, qui doit restituer les sommes perçues en excédent. Par un arrêt du 23 janvier 2025, publié au Bulletin, la troisième chambre civile a posé le principe selon lequel « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, FS-B). La restitution doit donc s’effectuer au regard du loyer initial, et non du dernier loyer illégalement indexé, le caractère non écrit de la clause interdisant de laisser subsister, même partiellement, les effets de la stipulation prohibée.
Cette solution s’articule avec la prescription quinquennale de droit commun. La Cour de cassation a jugé que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice », conformément à l’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. Le point de départ de la prescription s’apprécie ainsi au regard de la connaissance par le preneur de l’illicéité de la clause, la Cour ayant rappelé au surplus que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est, elle, pas soumise à prescription.
Or, l’action en restitution suppose que le preneur n’ait pas valablement renoncé à ses droits. La Cour de cassation a eu l’occasion, par un arrêt du 16 mai 2024, de préciser le sort des demandes de restitution formées postérieurement à la conclusion d’une transaction globale réglant les litiges nés de l’exécution du bail (Cass. 3e civ., 16 mai 2024, n° 22-19.830, lien vers la décision officielle). Elle a énoncé que, la validité de la transaction n’étant pas contestée, « l’autorité de la chose jugée attachée à cette transaction, dont la nullité n’était pas demandée, rendait irrecevable la demande formée par la locataire sur le fondement de la clause d’indexation ». La transigibilité des restitutions consécutives au caractère non écrit de la clause demeure toutefois débattue, le pourvoi ayant soutenu sans succès que la clause illicite relevant d’un ordre public de direction serait insusceptible de toute renonciation conventionnelle.
Le calcul du rappel d’indexation doit en outre être opéré avec rigueur, la jurisprudence exigeant que les périodes de variation indiciaire concordent avec les périodes de révision. Lorsque la clause ne crée une distorsion qu’à l’occasion d’une révision déterminée, le trop-perçu se limite aux sommes versées en exécution de la stipulation prohibée durant cette seule période, les indexations postérieures continuant de produire leurs effets (Cass. 3e civ., 5 févr. 2026, n° 24-11.584). A l’inverse, lorsque l’indivisibilité est caractérisée, la clause est réputée non écrite dans son entier et le preneur peut obtenir la restitution de l’intégralité des augmentations de loyer indûment versées au cours des cinq années précédant sa demande en justice, calculées sur la base du loyer qui aurait été dû à défaut d’application de la stipulation (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, FS-B).
En conséquence, la jurisprudence de la troisième chambre civile de la période 2023-2026 dessine un régime complet de l’indexation du loyer commercial, articulé autour de trois exigences : la réciprocité de la variation, la concordance des périodes indiciaires et la délimitation précise de la sanction. La clause qui exclut la baisse du loyer, celle qui repose sur un indice antérieur de plus d’un an à la période de révision et celle qui crée une distorsion durable entre l’intervalle indiciaire et la durée séparant deux révisions encourent le caractère non écrit, à la mesure de la stipulation prohibée. Or, la sanction s’étend à la clause entière lorsque la stipulation litigieuse ne peut en être retranchée sans porter atteinte à sa cohérence, ce qui conduit les rédacteurs de baux à veiller à la structure même des clauses d’indexation qu’ils insèrent dans les conventions.
Conclusion
L’indexation du loyer constitue, avec la révision triennale, le principal mécanisme d’adaptation du prix dans le bail commercial, et la jurisprudence de la troisième chambre civile rendue entre 2023 et 2026 en a considérablement précisé les contours. La Cour de cassation sanctionne les clauses qui privent l’indexation de toute réciprocité, qu’elles réservent le bénéfice de la variation à la seule hausse ou qu’elles plafonnent la baisse du loyer à un montant plancher, tout en exigeant que la période de variation de l’indice demeure en adéquation avec la durée séparant deux révisions. Des lors, la sanction du réputé non écrit s’applique à la seule stipulation prohibée, sauf à ce que l’indivisibilité de celle-ci avec le mécanisme d’indexation soit démontrée, la restitution des loyers indûment perçus s’effectuant alors dans la limite de la prescription quinquennale sur la base du loyer qui aurait été dû à défaut d’application de la clause. Le contexte actuel de baisse de l’indice des loyers commerciaux confère à ces solutions une portée pratique immédiate pour les preneurs, qui disposent désormais d’un fondement jurisprudentiel solide pour obtenir l’application des variations négatives de l’indice et la restitution des sommes indûment perçues. Les avocats du cabinet Kohen Avocats, intervenant en droit des baux commerciaux à Paris, accompagnent bailleurs et preneurs dans la négociation, la rédaction et le contentieux des clauses d’indexation, qu’il s’agisse de vérifier la validité des stipulations en cours de bail ou d’engager les actions en révision et en restitution devant le juge des loyers commerciaux.
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