I. Le contrôle de proportionnalité de la preuve déloyale : l’abandon de l’irrecevabilité automatique
A. La consécration du droit à la preuve par l’assemblée plénière du 22 décembre 2023
Le régime de la preuve civile repose traditionnellement sur un principe de loyauté dont l’article 9 du code de procédure civile constitue le socle législatif, en ce qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. L’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales complète ce dispositif en garantissant le droit à un procès équitable, dont l’égalité des armes constitue l’une des composantes essentielles. Or, la confrontation de ces exigences a longtemps résolu les litiges probatoires au profit d’une irrecevabilité automatique des preuves obtenues de manière déloyale, solution qui pouvait toutefois priver une partie de tout moyen de démontrer ses droits.
L’arrêt rendu par l’assemblée plénière le 22 décembre 2023, pourvoi n° 20-20.648, publié au Bulletin et au Rapport annuel, a opéré un renversement décisif de cette jurisprudence. La Cour y énonce, par un attendu de principe destiné à l’ensemble des procès civils, que « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ».
La haute juridiction fonde cette solution sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, laquelle considère que « l’égalité des armes implique l’obligation d’offrir, dans les différends opposant des intérêts à caractère privé, à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ». En conséquence, la seule circonstance qu’une preuve ait été recueillie à l’insu de la personne ou obtenue par une manœuvre ou un stratagème ne commande plus, par elle-même, son exclusion des débats, la loyauté probatoire devant désormais être conciliée avec le droit à la preuve, lui-même rattaché aux exigences de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention.
Cette évolution s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large engagé par la chambre commerciale, laquelle avait déjà reconnu, dans l’arrêt du 4 janvier 2023, pourvoi n° 19-21.884, publié au Bulletin, qu’un redevable est fondé à produire « la captation de l’image d’un agent de cette administration réalisée à partir d’un système de vidéosurveillance destiné à assurer la sécurité de ses locaux, même si l’agent n’était pas informé de cette captation, sauf s’il est en est résulté une atteinte aux droits de la personnalité de ce dernier disproportionnée au but recherché ». En l’espèce, une société importatrice de tabacs manufacturés, contrôlée par les agents des douanes dans ses entrepôts, entendait faire la preuve contraire des constatations d’un procès-verbal au moyen d’images issues d’un système de vidéosurveillance installé pour assurer la sécurité de ses locaux. La cour d’appel avait écarté ces pièces au motif qu’elles avaient été enregistrées sans le consentement des agents, appréciation que la Cour de cassation censure en rappelant que l’absence d’information de la personne ne suffit pas, en soi, à rendre la preuve irrecevable. Dès lors, la logique de l’irrecevabilité a cédé la place à une logique de mise en balance, dont le juge du fond doit assurer l’effectivité au cas par cas, la solution de l’assemblée plénière du 22 décembre 2023 n’ayant fait que généraliser, à l’ensemble des procès civils, une méthode déjà amorcée par la chambre commerciale.
La portée de l’arrêt du 22 décembre 2023 ne saurait toutefois être surestimée, en ce qu’elle demeure subordonnée à la demande de la partie qui se prévaut du droit à la preuve. À cet égard, l’assemblée plénière précise que le juge doit procéder à ce contrôle « lorsque cela lui est demandé », ce qui implique que la partie intéressée formule expressément une prétention fondée sur le droit à la preuve. La chambre commerciale a d’ailleurs confirmé cette exigence procédurale dans l’arrêt du 12 février 2025, pourvoi n° 23-18.415, publié au Bulletin, en retenant que la cour d’appel, « devant laquelle n’était pas invoquée une atteinte au droit à la preuve et qui a caractérisé les éléments propres à fonder l’annulation des quatre constats, n’était pas tenue d’effectuer la recherche invoquée par le moyen, que ses constatations rendaient inopérante ».
B. L’appropriation du contrôle de proportionnalité par la chambre commerciale : l’arrêt du 17 septembre 2025
La chambre commerciale a fait une application particulièrement nette du nouveau principe dans l’arrêt du 17 septembre 2025, pourvoi n° 24-14.689, publié au Bulletin, relatif à l’admissibilité du rapport établi par un détective privé dans le cadre d’un litige portant sur l’exercice illégal de la profession d’expert-comptable. Le conseil régional de l’Ordre des experts-comptables de Provence-Alpes-Côte d’Azur avait mandaté une agence de détectives privés afin d’établir que madame O. exerçait illégalement cette profession sous le couvert d’une société à responsabilité limitée, un enquêteur s’étant présenté auprès d’elle comme un client porteur d’un projet de création d’entreprise.
L’ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Draguignan, confirmée par l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 18 janvier 2024, avait déclaré irrecevable le rapport au motif que les renseignements y figurant avaient été recueillis par le truchement d’un mensonge, la déclaration d’une fausse qualité constituant un procédé déloyal entachant la preuve d’illicéité. La cour d’appel avait ajouté que le moyen tiré du principe de proportionnalité était inopérant, aucun principe ne pouvant, sauf à le dénaturer, être apprécié en fonction du but poursuivi. La Cour de cassation censure ce raisonnement en rappelant qu’« en statuant ainsi, la cour d’appel, à qui il appartenait de procéder au contrôle de proportionnalité tel qu’énoncé au point 7, a violé les textes susvisés ».
Cet arrêt revêt une importance considérable pour la pratique des affaires, en ce qu’il reconnaît une valeur probatoire aux rapports d’enquête privée sous réserve d’un contrôle concret de leur nécessité et de leur proportionnalité. Or, les entreprises recourent fréquemment aux détectives privés pour étayer des suspicions de concurrence déloyale, de détournement de clientèle ou d’actes de concurrence déloyale commis par d’anciens salariés, et la jurisprudence antérieure les exposait au risque d’une irrecevabilité automatique de ces éléments. En conséquence, la solution du 17 septembre 2025 sécurise une modalité de preuve dont l’utilité pratique est avérée, tout en la soumettant à un contrôle juridictionnel effectif.
Par ailleurs, la chambre commerciale avait déjà fait application du même contrôle dans l’arrêt du 28 juin 2023, pourvoi n° 22-11.752, publié au Bulletin, en validant des mesures d’instruction ordonnées sur requête dans le cadre d’une suspicion d’actes de déloyauté et de concurrence déloyale commis par un ancien salarié au profit d’une société concurrente. La Cour y énonce que « l’exercice du droit à la preuve, en ce qu’il tend à la protection des droits et libertés d’autrui, poursuit un but légitime permettant de porter atteinte au respect dû à la vie privée et que seules les mesures circonscrites dans le temps, dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi sont légalement admissibles ». Cette formulation, antérieure à l’arrêt de l’assemblée plénière, annonçait déjà l’architecture du contrôle qui s’est ensuite généralisé.
Il résulte de l’ensemble de ces décisions que la chambre commerciale applique désormais, de manière constante, un contrôle de proportionnalité en deux temps. Il convient d’abord d’apprécier si la production de la preuve litigieuse est indispensable à l’exercice du droit à la preuve, ce qui suppose d’établir que la partie ne dispose d’aucun autre moyen de démontrer les faits dont elle se prévaut. Il faut ensuite vérifier que l’atteinte portée aux droits antinomiques en présence, tels que la vie privée, le secret des affaires ou la confidentialité des correspondances, est strictement proportionnée au but poursuivi, appréciation que le juge du fond doit mener concrètement au vu des circonstances de l’espèce.
II. Les conditions de la production des preuves déloyales et les voies légales de constitution de la preuve
A. L’exigence d’une atteinte indispensable et strictement proportionnée : les enseignements des arrêts de 2025 et 2026
La mise en balance du droit à la preuve avec les droits antinomiques en présence n’aboutit pas nécessairement à l’admission de la preuve déloyale, ainsi que l’illustre l’arrêt de la chambre commerciale du 12 février 2025, pourvoi n° 23-18.415, rendu dans le litige opposant les associées de la société Oxy-Aisne-Intérim à sa gérante révoquée. Le jour même de la révocation, les deux autres associées avaient mandaté une étude d’huissier de justice dans laquelle instrumentait le frère du nouveau gérant, et deux des quatre constats avaient été dressés personnellement par ce dernier. La Cour approuve la cour d’appel d’avoir déduit de ces circonstances « la volonté de la société mandante de se constituer des preuves de façon déloyale et inéquitable, faisant naître un doute raisonnable sur l’impartialité et l’indépendance de l’étude d’huissier de justice désignée ».
Cet arrêt enseigne que la déloyauté peut résider dans les conditions de la constitution de la preuve elle-même, et non dans les seuls procédés de recueil d’informations. Or, la saisine du juge des requêtes aurait permis aux associées de solliciter la désignation d’un commissaire de justice dans le respect de la contradiction, la procédure sur requête constituant la voie légale lorsqu’un motif légitime justifie une dérogation au principe de la contradiction. Dès lors, la volonté délibérée de se soustraire aux garanties de l’administration judiciaire de la preuve, en privilégiant une étude présentant des liens familiaux avec le nouveau dirigeant, prive les constats de toute force probante, le droit à la preuve ne pouvant être invoqué par celui qui a entendu l’exercer en dehors du cadre légal.
La chambre commerciale a, dans le même esprit, précisé les contours du contrôle de proportionnalité dans l’arrêt du 17 juin 2026, pourvoi n° 25-11.499, publié au Bulletin, rendu dans le litige relatif aux opérations électorales pour la désignation du représentant des salariés actionnaires au conseil d’administration de la société Orange. La Cour y admet la production d’un rapport d’analyse technique réalisé par le cabinet EY, après avoir relevé que ce sous-traitant avait « pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales, lesquelles ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques, puis réalisé une analyse purement volumétrique des données pseudonymisées ne donnant lieu à l’établissement d’aucun fichier nominatif ». Elle en déduit que le droit à la preuve « en justifiait la production comme nécessaire à leur défense et proportionnée à l’atteinte extrêmement limitée à la confidentialité des données protégées et à la liberté syndicale résultant des modalités des opérations du cabinet EY ».
Cet arrêt présente un intérêt majeur pour les entreprises confrontées à des incidents de sécurité impliquant des données personnelles, en ce qu’il fournit une méthodologie de sécurisation de la preuve numérique. La pseudonymisation des données, la destruction des données initiales, l’absence d’exploitation du contenu des courriers électroniques et le caractère purement volumétrique de l’analyse constituent autant de garanties permettant de concilier le droit à la preuve avec le règlement général sur la protection des données. En conséquence, les entreprises souhaitant se constituer une preuve dans un environnement numérique doivent privilégier des analyses circonscrites et des opérations réalisées dans le respect de la proportionnalité, sous le contrôle éventuel d’un commissaire de justice.
La deuxième chambre civile a, quant à elle, confirmé l’homogénéité de la jurisprudence de la Cour de cassation dans l’arrêt du 6 juin 2024, pourvoi n° 22-11.736, publié au Bulletin et au Rapport annuel, en validant la production d’un enregistrement de propos réalisé à l’insu d’un dirigeant par un salarié victime d’une altercation. La Cour approuve la cour d’appel d’avoir retenu que la production de cette preuve était indispensable à l’exercice par la victime de son droit à voir reconnaître le caractère professionnel de l’accident, et que l’atteinte portée à la vie privée du dirigeant était strictement proportionnée au but poursuivi d’établir la réalité des violences subies. Par ailleurs, la chambre commerciale a fait application du même contrôle dans l’arrêt du 28 janvier 2026, pourvoi n° 24-12.153, relatif aux mesures d’instruction sollicitées par une société de gestion de portefeuille qui suspectait un détournement de sa clientèle, en rappelant que le juge saisi sur requête doit rechercher si la mesure sollicitée exige une dérogation au principe de la contradiction.
B. Les voies légales de constitution de la preuve : les mesures d’instruction et les enquêtes administratives
L’article 145 du code de procédure civile offre aux entreprises la voie la plus sécurisée de constitution de la preuve avant tout procès, en permettant d’ordonner, sur requête ou en référé, les mesures d’instruction légalement admissibles lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. La jurisprudence de la chambre commerciale a précisé les conditions de mise en œuvre de ce texte, en exigeant que la mesure soit nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, ainsi que la Cour l’a énoncé dans l’arrêt du 28 juin 2023, pourvoi n° 22-11.752.
La chambre commerciale a également rappelé, dans l’arrêt du 28 janvier 2026, pourvoi n° 24-12.153, que « le juge, saisi sur requête, doit rechercher si la mesure sollicitée exige une dérogation au principe de la contradiction et que l’éviction de ce principe directeur du procès nécessite que la requérante justifie de manière concrète les motifs pour lesquels, dans le cas d’espèce, il est impossible de procéder autrement que par surprise ». En l’espèce, la société Amplegest, qui suspectait une société concurrente et deux anciens salariés de détourner sa clientèle, avait obtenu des mesures d’instruction dont la Cour valide le principe, la démonstration d’un risque de dépérissement des preuves justifiant la dérogation à la contradiction. Cette exigence de motivation concrète constitue une garantie essentielle contre les mesures de nature inquisitoire.
À cet égard, l’arrêt de la chambre commerciale du 29 janvier 2025, pourvoi n° 23-15.828, publié au Bulletin, apporte un éclairage complémentaire sur la loyauté des modes d’obtention de la preuve dans le cadre des enquêtes administratives. Saisie d’un litige relatif à des pratiques restrictives de concurrence sanctionnées à l’encontre de centrales d’achat de la grande distribution, la Cour y énonce que le seul fait de soumettre des réponses prérédigées aux fournisseurs au cours de l’enquête ou de leur demander de confirmer les conclusions préétablies par les enquêteurs ne caractérise pas un procédé déloyal de mode d’obtention de la preuve. Elle relève que « ce procédé n’est pas en soi condamnable puisque les affirmations des enquêteurs s’appuyaient sur une lecture d’éléments objectifs », la loyauté de la preuve n’imposant pas aux autorités de contrôle de s’abstenir de toute direction de l’enquête.
Cette solution présente un intérêt pratique direct pour les entreprises soumises à une enquête de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, dans la mesure où la contestation des conditions de l’enquête sur le terrain de la loyauté probatoire se heurte à une jurisprudence désormais claire. Les pratiques restrictives de concurrence, dont le régime est défini à l’article L. 442-1 du code de commerce, font l’objet d’investigations approfondies de l’administration, et les entreprises poursuivies ne peuvent utilement soutenir que les méthodes d’enquête, dès lors qu’elles s’appuient sur des éléments objectifs, constitueraient des procédés déloyaux. Or, la frontière entre la direction légitime de l’enquête et la sollicitation de réponses demeure délicate, ce qui invite les entreprises à documenter soigneusement les échanges avec les enquêteurs.
En conséquence, la jurisprudence de la chambre commerciale dessine un régime cohérent de la preuve dans le contentieux des affaires, articulé autour de trois exigences complémentaires. La première concerne le juge, tenu de procéder à un contrôle de proportionnalité effectif lorsqu’une partie invoque son droit à la preuve, ainsi que l’exige l’arrêt de l’assemblée plénière du 22 décembre 2023. La deuxième concerne les parties, lesquelles doivent privilégier les voies légales de constitution de la preuve, telles que les mesures d’instruction de l’article 145 du code de procédure civile ou les constats réalisés par un commissaire de justice dans le respect de la contradiction. La troisième concerne la technique probatoire, qui doit intégrer les exigences de proportionnalité propres à la protection des données personnelles et des droits de la personnalité, comme le démontre la solution retenue dans l’affaire Orange. Or, chacune de ces exigences répond à un objectif commun, celui d’assurer l’égalité des armes entre des parties dont les positions économiques sont fréquemment inégales, la partie la mieux informée ne devant pas pouvoir tirer profit d’un avantage probatoire acquis en violation des droits fondamentaux de son adversaire.
Conclusion
Le droit de la preuve commerciale a connu, entre 2023 et 2026, une transformation profonde dont l’arrêt de l’assemblée plénière du 22 décembre 2023, pourvoi n° 20-20.648, constitue le point d’orgue, en consacrant le droit à la preuve comme un droit fondamental opposable aux règles de loyauté probatoire. La chambre commerciale a immédiatement fait application de ce principe, depuis l’admission du rapport d’un détective privé dans l’arrêt du 17 septembre 2025 jusqu’à la validation d’une expertise numérique pseudonymisée dans l’arrêt du 17 juin 2026, en passant par la sanction de constats d’huissier déloyaux dans l’arrêt du 12 février 2025. Or, cette évolution ne signifie nullement la banalisation de la preuve déloyale, mais l’avènement d’un contrôle juridictionnel concret, substitué à une irrecevabilité de principe.
Dès lors, la sécurisation de la preuve dans le contentieux commercial exige une stratégie probatoire anticipée, fondée sur le recours aux mesures d’instruction légales et sur le respect des exigences de proportionnalité dans la collecte des éléments de preuve. Les entreprises confrontées à des litiges commerciaux doivent ainsi veiller à la régularité de leurs constats, à la licéité des investigations privées et à la conformité de leurs analyses numériques avec la réglementation applicable, sous peine de voir leurs éléments probatoires écartés ou annulés. La maîtrise de ces mécanismes, au cœur de la pratique du contentieux commercial, conditionne l’efficacité de la démonstration juridique et, partant, l’issue du procès.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.