I. La fixation du loyer binaire renouvelé : l’exclusion de principe des règles statutaires de fixation
Le loyer binaire, composé d’une partie fixe garantie et d’une partie variable assise sur le chiffre d’affaires du preneur, constitue une stipulation fréquente des baux conclus dans les centres commerciaux, les galeries marchandes et les immeubles de pied d’enseigne. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a édifié, depuis trois décennies, une construction jurisprudentielle singulière qui soustrait la fixation du loyer renouvelé à l’emprise des articles L. 145-33 à L. 145-36 du code de commerce. Or, la jurisprudence de la période 2023-2026, consacrée par l’arrêt rendu le 18 juin 2026 dans l’affaire opposant la société Promod à la société civile immobilière Barneoud Wasquehal, a conféré une vigueur nouvelle à ce principe tout en précisant les conditions dans lesquelles les parties peuvent y déroger par une manifestation expresse de leur commune intention.
A. La primauté de la convention des parties sur la valeur locative statutaire
La règle fondatrice a été énoncée par la troisième chambre civile dans son arrêt du 10 mars 1993, dit Théâtre Saint-Georges, aux termes duquel « la fixation du loyer renouvelé d’un tel bail échappe aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n’est régie que par la convention des parties » (Cass. 3e civ., 10 mars 1993, n° 91-13.418, Bull. 1993, III, n° 30). Cette solution a été reconduite avec constance, la Cour ayant jugé que le juge des loyers commerciaux ne pouvait alors que constater l’accord des parties sur un nouveau prix et, à défaut d’un tel accord, rejeter les demandes en fixation, le bail étant renouvelé à l’ancien prix. La jurisprudence a ainsi consacré, au profit des baux stipulant une part variable, une dérogation conventionnelle au principe posé par l’article L. 145-33 du code de commerce, lequel dispose que « le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative », déterminée notamment selon les caractéristiques du local, la destination des lieux et les prix couramment pratiqués dans le voisinage (Art. L. 145-33 C. com.).
La jurisprudence contemporaine en a précisé la portée en distinguant la compétence du juge et l’étendue de son office. Par un arrêt du 3 novembre 2016, la Cour de cassation a jugé que « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est composé d’un loyer minimum et d’un loyer calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative » (Cass. 3e civ., 3 nov. 2016, n° 15-16.826, FS-P+B+R+I). Le même raisonnement a été appliqué par l’arrêt du 29 novembre 2018, qui a énoncé que la stipulation d’un loyer calculé sur le chiffre d’affaires du preneur, « sans pouvoir être inférieur à un minimum équivalent à la valeur locative des lieux loués, n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti » (Cass. 3e civ., 29 nov. 2018, n° 17-27.798, FS-P+B+I). Ces deux arrêts, rendus sur pourvoi dans des affaires opposant la société André à ses bailleurs, ont posé le jalon central du régime : la clause de loyer binaire ne fait pas, par elle-même, obstacle à la compétence du juge des loyers commerciaux, mais la saisine de celui-ci demeure subordonnée à une stipulation contractuelle expresse.
La cour d’appel de Douai, dans l’arrêt du 16 mai 2024 dont le pourvoi a été rejeté par la Cour de cassation le 18 juin 2026, a synthétisé la règle en retenant que « lorsque le bail stipule un loyer dit binaire, comprenant une partie fixe et une partie variable constituée par un pourcentage du chiffre d’affaires du locataire, la révision de la partie fixe de ce loyer, lors du renouvellement du bail, échappe aux prévisions de l’article L. 145-15 précité et n’est donc régie que par la convention des parties » (CA Douai, 16 mai 2024, n° 23/00717). La cour de Bastia a, pour sa part, rappelé que « la pratique du loyer binaire repose sur un loyer minimum garanti dont le renouvellement est convenu à la valeur locative, et un loyer variable correspondant à un pourcentage sur le chiffre d’affaires » (CA Bastia, 18 sept. 2024, n° 24/00078). L’ensemble de ces décisions converge vers une même architecture : le loyer binaire relève d’un droit commun conventionnel, et les règles statutaires de fixation ne s’appliquent qu’en tant que la volonté des parties les a expressément appelées.
B. L’absence de fixation judiciaire et le maintien du loyer antérieur
Le principe de l’exclusion emporte des conséquences pratiques déterminantes pour les praticiens. Dès lors que les parties n’ont pas manifesté leur volonté de soumettre au juge des loyers commerciaux la détermination du loyer de base, la partie fixe du loyer renouvelé demeure régie par la seule convention, et le bail est renouvelé au prix antérieur en cas de désaccord. La cour d’appel de Douai en a déduit, dans l’affaire Promod, « qu’en l’absence d’accord des parties sur le montant du loyer minimum garanti renouvelé et qu’à défaut de stipulations contractuelles afférentes à ses modalités de fixation, le juge des loyers commerciaux est incompétent pour fixer ce loyer » (CA Douai, 16 mai 2024, n° 23/00717). La sanction de l’absence d’accord n’est donc pas la fixation judiciaire, mais le maintien du loyer antérieur, ce qui place le bailleur en position de négociation contrainte lors de chaque renouvellement.
Cette solution procède de la nature supplétive des dispositions du code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé. La Cour de cassation l’a expressément rappelé dans son arrêt du 30 mai 2024, en relevant « que les dispositions du code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé étant supplétives de la volonté des parties, celles-ci sont libres de déterminer des conditions de fixation du prix du bail renouvelé excluant une fixation judiciaire à la valeur locative, d’autre part, que le juge des loyers commerciaux ne peut déterminer qu’une somme fixe et ne peut modifier la clause de loyer variable, reconduite dans le bail renouvelé » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-B+R). La même décision a souligné que « le fait que toute contestation sur le prix d’un bail renouvelé ne se résolve pas par une fixation judiciaire à la valeur locative et puisse aboutir au maintien du loyer antérieur, les parties pouvant toujours exercer leur droit d’option, ne méconnaît pas le droit d’accès au juge consacré par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447). L’autonomie de la volonté des parties constitue ainsi le fondement exclusif du régime, à l’exclusion de toute considération d’ordre public.
Le juge des loyers commerciaux n’est pas pour autant exclu de tout contentieux, puisque l’article R. 145-23 du code de commerce dispose que « les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé sont portées, quel que soit le montant du loyer, devant le président du tribunal judiciaire ou le juge qui le remplace » (Art. R. 145-23 C. com.). A cet égard, la Cour de cassation a jugé, par un arrêt du 12 février 2026, que le tribunal judiciaire saisi d’une demande en fixation du loyer présentée accessoirement à une autre contestation relevant de sa compétence « a l’obligation de se prononcer sur la recevabilité et le bien-fondé de cette demande » (Cass. 3e civ., 12 févr. 2026, n° 24-18.788). La compétence du juge spécialisé subsiste donc, mais son office est circonscrit par la convention des parties, et le contentieux du loyer binaire ne saurait être écarté par une fin de non-recevoir tirée de la nature du loyer stipulé.
La distinction entre le loyer binaire et le loyer indexé s’impose par ailleurs avec acuité, car la stipulation d’une part variable ne fait pas obstacle à l’application des mécanismes statutaires de révision. L’article L. 145-37 du code de commerce dispose en effet que « les loyers des baux d’immeubles ou de locaux régis par les dispositions du présent chapitre, renouvelés ou non, peuvent être révisés à la demande de l’une ou de l’autre des parties sous les réserves prévues aux articles L. 145-38 et L. 145-39 » (Art. L. 145-37 C. com.). La jurisprudence n’a toutefois pas étendu ce mécanisme au loyer binaire, dont la partie fixe échappe à la révision triennale comme à la fixation judiciaire, sauf volonté contraire des parties. Le régime du plafonnement énoncé par l’article L. 145-34 du code de commerce conserve ainsi un rôle résiduel dans la détermination du loyer du bail renouvelé comportant une part variable. Ce texte dispose que « à moins d’une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler, si sa durée n’est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation, intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l’indice trimestriel des loyers commerciaux », et que ces dispositions « ne sont plus applicables lorsque, par l’effet d’une tacite prolongation, la durée du bail excède douze ans » (Art. L. 145-34 C. com.). La jurisprudence relative à la tacite prolongation, telle que précisée par l’arrêt du 9 juillet 2026, rejoint ainsi le droit du loyer binaire dans la mesure où elle détermine le moment où la clause de loyer peut produire ses effets déplafonnés (Cass. 3e civ., 9 juil. 2026, n° 25-11.167).
II. La volonté commune contraire : la condition de la saisine du juge des loyers commerciaux
L’arrêt rendu le 30 mai 2024 par la troisième chambre civile, dans l’affaire opposant la SCI Nice Cimiez à la société Monoprix exploitation, a constitué un infléchissement notable de la jurisprudence antérieure. La Haute juridiction y a énoncé que « si les parties qui stipulent une clause de loyer variable manifestent ainsi, en principe, une volonté d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative, il en va autrement lorsqu’elles ont exprimé une volonté commune contraire » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-B+R). Cette formule ouvre aux parties une voie procédurale nouvelle, dont l’arrêt du 18 juin 2026 a toutefois précisé les exigences probatoires et les limites.
A. La recherche de la volonté commune contraire dans le contrat et dans les éléments extrinsèques
La volonté commune contraire peut résulter d’une clause expresse du bail, mais la Cour de cassation a admis, dans son arrêt du 30 mai 2024, que « même en l’absence d’une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux, il appartient à celui-ci, lorsqu’il est saisi du moyen de défense au fond, de rechercher cette volonté commune contraire, soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447). La Cour a ainsi censuré la cour d’appel d’Aix-en-Provence, laquelle avait déclaré irrecevable la demande en fixation du bailleur au motif que le bail stipulait un loyer binaire, alors que la locataire ne soulevait pas une fin de non-recevoir mais une défense au fond dont il convenait d’examiner le bien-fondé au regard de la volonté commune des parties.
La mise en œuvre de cette recherche par les juges du fond illustre la diversité des solutions retenues. La cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 13 juin 2024, a constaté que « les parties ont décidé d’appliquer un loyer composé d’une part variable et d’un minimum garanti et ont prévu de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative », avant de procéder elle-même à la fixation du loyer minimum garanti en application des correctifs prévus par l’article R. 145-8 du code de commerce, lequel dispose que « les restrictions à la jouissance des lieux et les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative » (CA Paris, 13 juin 2024, n° 22/14249 ; Art. R. 145-8 C. com.). La cour d’appel de Versailles a, de manière comparable, procédé à la fixation du loyer binaire d’un bail Monoprix en retenant une valeur locative de 553.500 euros avant application d’un abattement au titre de l’accession en fin de jouissance, consacrant ainsi la compétence du juge dès lors que la clause de loyer variable était assortie d’un mécanisme de fixation conventionnel (CA Versailles, 16 nov. 2023, n° 22/01927). Dans cette affaire, le bail stipulait un loyer binaire « constitué d’un loyer de base annuel de 519.995,50 euros et d’un loyer variable annuel de 2,5 % hors taxes du chiffre d’affaires », et la cour a pu fixer la partie fixe du loyer renouvelé à la valeur locative, la volonté commune des parties de recourir au juge résultant des stipulations contractuelles et de la pratique suivie lors des renouvellements antérieurs. La cour de Paris a, quant à elle, retenu un prix unitaire de 1.800 euros le mètre carré pondéré et appliqué les correctifs prévus par l’article R. 145-8 du code de commerce, témoignant de la technicité de l’office du juge des loyers lorsqu’il est saisi de la fixation d’un loyer binaire (CA Paris, 13 juin 2024, n° 22/14249).
La cour d’appel d’Amiens a pareillement admis, dans un arrêt du 4 mai 2023, que la clause selon laquelle le bail commercial est composé d’un loyer binaire « n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux » pour la fixation du loyer renouvelé à la valeur locative (CA Amiens, 4 mai 2023, n° 21/05459). La convergence de ces décisions atteste que la jurisprudence des cours d’appel a pleinement intégré la règle de la recherche de la volonté commune, tout en subordonnant l’intervention du juge à la démonstration d’une intention non équivoque des parties. En conséquence, l’analyse du bail doit porter tant sur les stipulations relatives au loyer que sur les éléments extrinsèques, tels que les avenants successifs, les échanges entre les parties et les pratiques suivies lors des renouvellements antérieurs, la volonté commune pouvant se déduire de l’ensemble de ces indices.
B. La charge de la preuve et l’appréciation souveraine des juges du fond
L’arrêt Promod du 18 juin 2026 précise la charge de la preuve et l’étendue du contrôle exercé par la Cour de cassation. La locataire soutenait que le bail, expressément « soumis à l’ensemble des dispositions du statut des baux commerciaux, sauf dispositions contraires prises d’un commun accord des parties figurant expressément dans le texte des présentes », stipulait que le loyer de base constituait « un minimum garanti correspondant à la valeur locative » et qu’il était « expressément convenu entre les parties à titre de condition essentielle et déterminante que lors des renouvellements successifs éventuels, le loyer de base ne pourra en aucun cas être inférieur à la valeur locative telle que déterminée par l’article L. 145-33 du code de commerce ». La Haute juridiction a néanmoins approuvé la cour d’appel d’avoir retenu « que la révision de la partie fixe de ce loyer, lors du renouvellement du bail, n’était régie que par la convention des parties et que le juge des loyers ne pouvait fixer ce loyer de base à la valeur locative, selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, que si les parties en avaient manifesté la volonté » (Cass. 3e civ., 18 juin 2026, n° 24-21.045).
La Cour a ainsi jugé que le renvoi à l’article L. 145-33 du code de commerce, dans la clause de loyer, « n’a manifestement que pour finalité de préciser les critères permettant de déterminer la valeur seuil du loyer de base, en dessous de laquelle ce loyer ne peut descendre, sans qu’il puisse être déduit de ce renvoi que les parties se sont accordées, fût-ce implicitement, pour que la détermination de cette valeur soit soumise à la compétence du juge des loyers commerciaux en cas de désaccord » (CA Douai, 16 mai 2024, n° 23/00717, approuvée par Cass. 3e civ., 18 juin 2026, n° 24-21.045). La référence à la valeur locative vaut donc définition d’un plancher contractuel et non attribution d’une compétence au juge, la distinction entre la détermination du quantum et la compétence juridictionnelle constituant le cœur de la solution. La clause qui se borne à garantir que le loyer de base ne descendra pas sous la valeur locative ne confère pas au juge le pouvoir de fixer ce loyer, de sorte que le locataire qui entend faire juger que le loyer garanti excède la valeur locative doit rapporter la preuve d’une volonté commune de soumettre cette détermination au contrôle judiciaire.
La qualification procédurale du moyen mérite enfin d’être soulignée. La Cour de cassation a jugé, dans son arrêt du 30 mai 2024, que l’article R. 145-23 du code de commerce « étant applicable à toute demande en fixation du prix d’un bail renouvelé sans exclusion pour les baux stipulant un loyer comprenant une part variable, un tel moyen s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447). Le juge des loyers commerciaux ne peut donc déclarer irrecevable la demande en fixation, mais doit examiner au fond l’étendue de la volonté des parties, sous le contrôle de la Cour de cassation qui vérifie que la cour d’appel a procédé à la recherche de la volonté commune contraire. Des lors, la stratégie contentieuse des bailleurs et des preneurs doit s’articuler autour de l’analyse exhaustive des stipulations du bail, la partie qui entend soumettre le loyer binaire au contrôle judiciaire devant rapporter la preuve d’une volonté commune dépassant la simple référence à la valeur locative, tandis que la partie qui entend préserver l’intangibilité du loyer garanti doit démontrer que les clauses litigieuses ne traduisent qu’une garantie de plancher.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile, de l’arrêt Théâtre Saint-Georges du 10 mars 1993 à l’arrêt Promod du 18 juin 2026, dessine un régime cohérent du loyer binaire au renouvellement du bail commercial. La convention des parties demeure la loi du loyer, et le juge des loyers commerciaux ne peut fixer la partie fixe à la valeur locative qu’en présence d’une volonté commune contraire, expressément stipulée ou démontrée par des éléments extrinsèques. En conséquence, la rédaction des clauses de loyer binaire doit distinguer avec soin la définition du plancher contractuel, qui peut se référer aux critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, et l’attribution expresse de compétence au juge des loyers commerciaux pour la fixation du loyer de base lors de chaque renouvellement. La rigueur rédactionnelle constitue ainsi la condition de la sécurité juridique des parties, tant pour le bailleur qui souhaite préserver l’intangibilité de son loyer garanti que pour le preneur qui entend bénéficier d’une fixation judiciaire à la valeur locative. L’office de l’avocat en droit des baux commerciaux consiste, à cet égard, à anticiper les contentieux du renouvellement dès la négociation des stipulations relatives au loyer, en sécurisant la formulation des clauses de valeur locative et en appréciant la portée des références contractuelles aux dispositions du statut des baux commerciaux.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.